Difusión de mis estudios

BLAS EDUARDO RAMÍREZ palacios

Abogado por la Universidad Católica  Ntra. Sra.  de la Asunción (Encarnación),  Notario  y Escribano Público  por la Nacional de Asunción, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Sede Reg. Itapúa, Juez de 1ra. Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y Tutelar del Menor, Posgraduado en Derecho Penal (Especialista), Magister y Doctorando por la Universidad Nacional de Itapúa.

La Expropiación. Análisis funcional y practic

Preliminar

La ambición del presente trabajo, no va más allá de constituir una análisis básico del Instituto Jurídico de la Expropiación, con énfasis en la expropiación de bienes inmuebles y especialmente de aquellos que se encuentran en áreas urbanas y suburbanas, sin que ello importe dejar de lado aquellos predios ubicados en áreas rurales y destinadas a la explotación agrícola, ganadera, forestal, etc., a los que se les aplica los mismos principios generales aunque con las variantes de la determinación y prueba de explotación racional en el caso de latifundios.

El estudio y tratamiento de la expropiación y de la justa indemnización, constituye un compromiso didáctico para el profesional de derecho, ante la afectación actual de densas áreas de terreno de ciudades y pueblos, con motivo del embalse de las aguas producidas por las grandes obras hidroeléctricas en construcción y/o en proyecto.

La cientificidad de esta exposición se fundamenta  en el método de analítico para la funcionalidad del Sistema Social, y específicamente en cuanto al aporte del Derecho como Subsistema encargado de resolver conflictos y evitar la inseguridad de lo existente, en el entendimiento que, los diferentes Subsistemas de las ciencias hacen su aporte al Derecho, logrando el aprendizaje a través de la complejidad, toda vez que, resulta innegable que los juicios poseen tanto más valor de conocimiento cuanto más diferentes son las situaciones en las que se puede confirmar y que la sociedad constituye un sistema global de comunicaciones que supone: información, acto de comunicar y comprensión entendida como transferencia de informaciones de un sujeto a otro.

En el presente trabajo hemos  limitando  a lo  necesario la mención de citas y fuentes,   toda vez que la ambición de este trabajo, es apenas servir a la comunicación, que se realizará con la comprensión  del tema  por el lector interesado.

Capítulo

1

 

 1. Introducción.

Uno de los derechos más importantes consagrados en el derecho positivo es el derecho de propiedad, considerado inicialmente como un derecho natural, fue proclamado por el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como inviolable y sagrado reconociéndose  como único límite, la posibilidad de su privación, en caso de  necesidad pública legalmente constatada, evidente  y bajo la condición de una justa y previa indemnización.

La noción de propiedad ha sufrido cambios sustanciales, pues de un derecho que frente al Estado significaba un espacio jurídico vacío y que no admitía intervención alguna, se ha pasado a un concepto de propiedad que se explica en virtud de su función social.  Se supera así el acentuado individualismo de la noción inicial del derecho de propiedad y se acepta  tras toda relación de dominio, una función social de la propiedad.

La jurisprudencia y la doctrina enseñan que el término propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Es todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo.

La Constitución Nacional de casi todos los países del mundo  consagra el derecho a la propiedad, el cual admite limitaciones, que solo podrán ser impuestas por el legislador.  Una de esas limitaciones es la  expropiación, que generalmente se regula en forma expresa   para de esta forma exponer con detalle todas las notas que la compone, permitiendo  al sujeto afectado por la potestad expropiatoria del Estado, en caso de divergencia de intereses con el expropiante, proteger sus derechos e intereses, a través del juicio previo  que culmina con una sentencia definitiva para la justa y previa indemnización.

En esencia el instituto expropiatorio ha mantenido las notas que desde siempre sirvieron para identificarlo. La única manifestación que se le debe a la modernidad y que excede las clásicas características de la expropiación, ha sido la aceptación de que esta procede en cuanto a la generalidad de los derechos y no se limita a los bienes inmuebles. En efecto  puede también esta especial potestad hacer claudicar  derechos de naturaleza distinta a los inmobiliarios.

2. Concepto.

La expropiación,  constituye un medio o instrumento que dispone el Estado para incorporar al dominio público los bienes de los particulares,  previo  pago de una indemnización, cuando éstos se requieran para atender o satisfacer necesidades de “utilidad pública e interés social”.

El derecho de propiedad no es absoluto y  tiene sus límites, la expropiación constituye uno de ellos, aunque no  el único.  La expropiación es  toda privación imperativa singular de la propiedad privada ó de derechos ó intereses patrimoniales legítimos, por causa de utilidad pública o interés social, cualquiera que fuesen las personas o entidades a que pertenezcan dichos bienes o intereses.

3. Naturaleza jurídica:

La Expropiación  es  un negocio jurídico de derecho público, que deriva del ejercicio de una potestad administrativa legalmente reconocida. Ejercicio al que deben acompañar forzosamente el reconocimiento material y expreso de determinadas garantías de rango constitucional para el sujeto pasivo de dicha potestad.

La expropiación es entonces el ejercicio de una potestad legislativa,  constitucional y legalmente reconocida al Congreso Nacional,  toda vez  que cualquiera sea el origen de la petición de expropiación (Poder Ejecutivo a través de sus Ministerios, Municipalidades, y demás Entes Estatales, Binacionales, etc), siempre su sanción se realiza por Ley del Congreso de la Nación, con lo cual  surge y se demuestra que el carácter del derecho de propiedad privada no es absoluto, toda vez que,  en nuestro sistema jurídico positivo actual  se declara  la “función social” del derecho de propiedad  y su subordinación al interés general.

 

4. Justificación:

La expropiación se impone en miras del interés público, general o social, y constituye un sacrificio del  afectado  en la esfera de su patrimonio privado;  sacrificio que  debe ser compensado y reparado en forma total e integral a fin de disminuir a su más mínima expresión  con el equivalente económico del patrimonio ó porción del patrimonio del que se le priva al afectado.  Y este sacrificio  del expropiado, conlleva al sacrificio de toda la colectividad puesto que todos los demás individuos de la misma colaboran y contribuyen con sus cargas impositivas para el restablecimiento del equilibrio, con el pago de una justa indemnización al expropiado. Para  algunos la justificación de la expropiación  se encuentra exclusivamente en la Ley, y entendemos que esa es la interpretación correcta, toda vez que aunque las necesidades de expropiación surjan en cualquier ámbito de la administración pública, siempre y en todos los casos será el poder Legislativo el que valorará la concurrencia de sus elementos fácticos de utilidad pública e interés social.

5. Clases de expropiación:

En nuestro sistema rige la Expropiación Legislativa, a diferencia de otros sistemas en los que además de éste existen otros, como el de la expropiación forzosa o administrativa y la expropiación judicial.  En la actual configuración de nuestro Estado, como Estado social y de derecho (art. 1° CN), la promulgación de *normas de carácter legal, esto es, legalmente sancionadas por el Congreso de la Nación constituyen los únicos medios constitucionales de la expropiación, y en esto se diferencia con aquellos ordenamientos jurídicos de la legislación comparada que admiten  la expropiación forzosa como ejercicio de una potestad administrativa,  o la expropiación judicial en la que se utiliza el término expropiación en sentido distinto puesto de lo que se  trata es del desapoderamiento de los bienes de un particular ordenados por un órgano judicial  para hacer efectivo el pago de una obligación pecuniaria, ó de otra naturaleza, en un proceso de ejecución judicial que pretende satisfacer generalmente un derecho de carácter económico y previamente establecido y declarado que corresponde al demandante de un proceso; designación  que no pertenece a  nuestro sistema jurídico, desde que, la expropiación, conforme a su naturaleza jurídica es un negocio jurídico de derecho público, en tanto que en el supuesto del embargo y desapoderamiento de bienes,   se tratan de medidas cautelares tendientes a la protección de un negocio jurídico de derecho privado con miras a la satisfacción de una finalidad privada  de los  derechos de los particulares, pudiendo notarse sin esfuerzo alguno, la ausencia del interés social y general como presupuesto de la expropiación judicial.

En síntesis  una expropiación  se lleva a cabo a través de una norma de rango legal.

6. Objeto de la expropiación.

Del precepto  del Art. 109 de la CN,  surge la intención de la Asamblea Nacional Constituyente  de establecer un amplio campo para los bienes que pueden ser “expropiables” al referirse en forma amplia a la propiedad en forma genérica. En definitiva, todo tipo de bienes,  tanto los muebles como los inmuebles; y  todo tipo de derechos; y  los intereses patrimoniales y legítimos de carácter privado que pertenezcan a los particulares pueden ser objeto de la expropiación para destinar  a un fin de utilidad pública o de interés social.

7. Sujetos de la Expropiación

Los sujetos de la Expropiación  son dos, el expropiante y el expropiado. El expropiante  es el titular activo de la potestad expropiatoria, es decir, a favor o en beneficio de quien  se expropia. Por ejemplo, cuando la ley de expropiación establece: “Expropiase a favor de la Entidad Binacional XXX, previo pago de una justa indemnización, los inmuebles y mejoras comprendidas en…”, el expropiante es la referida Entidad por ser la beneficiaria y obligada al pago del justo precio de la indemnización. El expropiado titular de los bienes, derechos o intereses,  es el sujeto pasivo de la expropiación, por ser el titular del dominio de la propiedad, derecho   o interés expropiado, sea por hallarse su derecho registrado en el Registro Público pertinente cuando la Ley así lo exigiese, o cuando ostente la condición de propietario de forma pública y notoria en cuyo caso  podrán  acreditar tal situación en el procedimiento indicado para el caso.

8. La expropiación como límite al derecho de propiedad.

La expropiación  siendo una enajenación forzosa  y constituye una limitación al derecho de propiedad de los particulares, que  sin constituir  su anulación o restricción atiende a la realización y operatividad  del principio de la prevalencia del interés público o social sobre el interés particular conforme al principio constitución por el cual “En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general (art. 128 CN)”.

La expropiación es una de las formas de extinguirse el derecho de propiedad que se plantea como solución en los casos de conflicto entre el interés privado y la utilidad pública, que la ley en todos los casos debe definir y justificar  el interés público afectado y el justiprecio (precio justo) con que se compensará al expropiado, pudiendo sin embargo no hacerlo, en cuyo caso, la misma ley definirá el método o procedimiento para la justipreciación del quantum indemnizatorio, sea por vía del avenimiento entre el expropiante y el expropiado, es decir,  por determinación del justo precio indemnizatorio en forma convencional, o por  la determinación judicial  o contenciosas del monto indemnizatorio.

                   El derecho  a la propiedad privada, es uno de los derechos constitucionales fundamentales, está agrupado como uno de los derechos económicos. Su reconocimiento encuentra  limitación y subordinación  al interés general, aunque  en cualquier caso, nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública e interés social, mediando siempre la correspondiente indemnización.

Esta limitación al derecho de propiedad que se traduce en la figura de la expropiación,  se fundamenta en la misma  Constitución Nacional, que en su Art. 109  establece: “Se garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la Ley, atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerse accesible para todos. La propiedad privada es inviolable. Nadie puede ser privado de su propiedad  sino en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será determinada en cada caso por una ley. Esta garantizará el previo pago de una justa indemnización, establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los latifundios improductivos destinados a la reforma agraria, conforme al procedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley”.

En igual sentido el Código Civil  paraguayo regula con  amplitud el derecho a la propiedad privada o dominio y su restricción, al establecer: en su Art. 1957 que: “El dominio de la cosa corpórea, se presume exclusivo e ilimitado, hasta prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y de las restricciones establecidas por la ley, sea en razón de vecindad, impuestos, prohibiciones municipales, expropiación por causa de utilidad pública o interés social u otras limitaciones legales” a su vez el Art. 1964: “Nadie puede ser privado del dominio o de alguna de sus facultades, sino por causa de utilidad pública o interés social, definido por la ley, ni desposeído de su propiedad sin justa indemnización.

 Capítulo

2

La justa indemnización.

 1. Justo precio.

Referente a la justa indemnización la misma Constitución Nacional establece en su art. 39 que: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños y perjuicios de que fuese objeto por parte del estado. La ley reglamentará este derecho”.

La indemnización  que se reconoce al propietario expropiado tiene el efecto de compensar el derecho  patrimonial del cual ha sido privado transformando  su derecho de propiedad en  un  derecho de crédito frente a la  entidad pública expropiante, por el valor  de la indemnización.

El ejercicio regular y legítimo de la potestad  expropiatoria comporta un singular sacrificio de los derechos del afectado expropiado, en la medida en que vulnera, limita y restringe su voluntad para disponer de parte de su  patrimonio. Para reparar tal sacrificio se ha previsto  en la Constitución Nacional la indemnización pecuniaria justa y previa a fin de  equilibrar los derechos objeto del daño ocasionado.

La justa indemnización es pues una consecuencia de la facultad expropiatoria del Estado.  El deber de reparación  surge a raíz del ejercicio de dicha facultad por la causación de un daño generado por una actividad legítima de la acción administrativa. La actividad es legítima porque la expropiación sólo opera por motivos de  utilidad pública o interés social definidos por el legislador,  prevaleciendo así el interés general para cumplir los fines esenciales del  Estado,  para promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Pero ese daño legítimo que sufre el expropiado, debe  ser indemnizado generando  formas de responsabilidad objetiva,  porque la persona expropiada no tiene por qué soportar  una carga específica que debe asumir toda  la sociedad, en razón del principio de igualdad de todos ante la ley, cuyo fundamento es el derecho de igualdad establecido en el artículo 46 de la CN (Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos).  La justa indemnización  prevista por el artículo  109 de la  Constitución es de carácter reparatorio y debe ser  plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado.

El justiprecio o precio justo, es la indemnización económica que se paga por el expropiante al expropiado con el fin de compensar a este último de la pérdida de la cosa o derecho expropiado.  Es evidente que entre  el valor de la cosa  expropiada y el justo precio o cuantía de la indemnización debe existir inesitablemente  un equilibrio proporcional puesto el particular expropiado está obligado a suplir ninguna función del expropiante sea el estado, las municipalidades u cualquier otra entidad que por ley asuma dicho carácter. El quantum indemnizatorio no puede sufrir menoscabo por ningún concepto por cuanto que su naturaleza y fundamento radica en la reparación integral del valor de la cosa al expropiado y debe el justiprecio m corresponder  siempre al valor real de la cosa expropiada y con sus accesorios de perjuicios sufridos con motivo de la expropiación.

El justo precio  no es otra cosa que  el valor económico del “sacrificio” en deriva del hecho jurídico de la  Expropiación. Con el Justiprecio se pretende, como viene sostiene  la jurisprudencia de los tribunales, cumplir los siguientes objetivos: 1) Impedir un enriquecimiento injusto e indebido, tanto del expropiado como del beneficiario; 2)  Obtener una compensación de valores entre el bien sacrificado y el bien en que consiste la indemnización, sin perjuicio de que el primero de ellos normalmente sea un bien inmueble y el segundo dinero en efectivo; 3) El justiprecio no puede conllevar un menoscabo injusto para el expropiado.

Se trata pues de  obtener la sustitución de una cosa por su valor monetario exacto, que puede estar dado por el valor promedio de venta en el mercado inmobiliario, en el caso de inmuebles, de fincas análogas, sean estas urbanas, suburbanas o rurales, o para el caso de derecho, acciones de sociedades a través de  criterios valorativos referidos a la vida económica de estas empresas que surgen  p.e. de la auditoria de las cuentas anuales ó de la cifra de negocios global de los últimos ejercicios, o  la posibilidad de utilizar unos criterios estimativos, distintos de los anteriores  toda vez que en la estimación de valores se alcance siempre  a parámetros más ajustados a su valor real.

2. Valor real y valor de reposición.

El valor real de la cosa expropiada no es otra cosa, que el verdadero valor de reposición de la cosa objeto de la expropiación, no siempre coincide con el valor del mercado toda vez que, por ejemplo, si el expropiado tiene un inmueble a orillas del Río Paraná destinado a su descanso semanal a dos mil metros del centro urbano de la ciudad de Encarnación, y si por efecto de la construcción una obra pública es expropiado de dicho bien, puede darse el caso que la Finca expropiada tenga como valor real la suma de U$Dls. 100.000, pero el valor de reposición, considerando una ubicación similar (lugar y distancia) pueda variar y valer U$Dls. 150.000, por ello, por valor real no debe entenderse apenas el valor actual de la cosa expropiada sino el valor de reposición, de otro modo el sacrificio del  expropiado, el particular en el caso, sería patente, inequitativo, injusto y desequilibrante, produciendo un injusto enriquecimiento a favor de uno de los sujetos de la expropiación en desmedro y empobrecimiento del otro.

3. Elementos de la valoración.

Existen elementos de valoración de bienes expropiados que se concretan, entre otros en los siguientes:

  • por la valoración en la situación en que se encuentren antes de la expropiación excluyendo  el mayor valor que aquellos pudieran alcanzar como consecuencia de la aplicación o del desarrollo que tuviera el plan o el proyecto;
  • ­consideración de las mejoras realizadas en los bienes expropiados con antelación a la expropiación salvo aquellas mejoras indispensables para la conservación de los bienes, y siempre que se hayan ejecutado de buena fe, por el contrario la no consideración a la hora de realizar la valoración, las mejoras en momento posterior a expropiación, aunque, cabe hacer una distinción, en estos casos, la ley debe determinar la prohibición de innovar en el bien expropiado, más aún cuando entre la sanción y promulgación de la ley expropiatoria  y la efectiva indemnización media un lapso de tiempo tal, que las mejoras a más de ser conservatorias, sean resultado de la necesidad propias del progreso y del orden normal de las cosas en un lugar y tiempo determinados;
  • a la valoración definitiva atribuida al bien expropiado debe adicionársele un  porcentaje sobre al valor establecido  en concepto de afecto a la cosa expropiada, y, en los casos de avenimiento un plus indemnizatorio por la evitación de la controversia.
Capítulo

3

FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS PARA  LA REPARACION.

1. Fundamentos teóricos.

  1. TEORIA DE LA CULPA Y TEORIA DEL RIESGO CREADO: Frente a la teoría de la prestación de la culpa, llamada también teoría subjetiva de la responsabilidad, que tiene un fundamento subjetivo que se remite a la  conducta del obligado y se propugna que  sin culpa no hay responsabilidad, se encuentra la llamada “Responsabilidad sin culpa” o “Teoría objetiva del riesgo creado”, que desde la segunda mitad  del siglo XIX, fue admitiéndose en doctrina  la responsabilidad objetiva, es decir, el principio de que la culpa no debía ser el factor que determinase la responsabilidad, sino que debía determinarla simplemente una relación de causa a efecto: el que producía el daño debía ser responsable de ese daño. Esta es la teoría imperante en la doctrina de los autores contemporáneos y en la legislación comparada, en nuestro Código Civil, el principio general es el sistema de la culpa (Responsabilidad subjetiva). Rige la idea de que no hay responsabilidad sin culpa. La excepción es el sistema del riesgo creado, aplicables a casos específicos,  que determina la responsabilidad en una forma automática, eliminando el actor el factor subjetivo de la culpa: quién crea el riesgo, sufre las consecuencias, sin importar si tuvo o no culpa.  El art. 1846 alude al riesgo creado en los siguientes términos: “El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la victima o de un tercero por cuyo hecho no deba responder”.  El principio de la culpa sigue siendo para nuestro código el elemento básico de la responsabilidad civil, pero ciertas situaciones excepcionales admite la responsabilidad objetiva, limitando su aplicación a los casos de daños producidos como consecuencias del empleo de medios peligrosos o del desarrollo  de actividades peligrosas. Esto es lo que establece el art. 1847 del CC que expresa: “El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su parte no hubo culpa (Teoría subjetiva o de  la culpa), pero cuando el daño se produce por vicio o riesgo inherente a la cosa (Teoría objetiva o del riesgo creado)  sólo es eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.  Se acepta la teoría del riesgo creado para las situaciones en que se ejercen actividades peligrosas.
  1. TEORIA DE EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Por esta teoría se considera que cada una de las condiciones que contribuyen para el surgimiento de una consecuencia debe ser considerada como su causa, de tal manera que ninguno de los varios factores determinantes del resultado tiene una importancia superior a los demás sino que, por el contrario., poseen todos un valor equivalente, pues sólo su conjunción posibilita el resultado. Esto es lo que se conoce como “teoría de las condiciones” o “teoría de la equivalencia de las condiciones”, en la que se emplea la formula de la “conditio sine qua nom”. Desde este punto de vista es posible considerar como causa del daño indemnizable resultante, los hechos o acontecimientos que, de no haberse producido, no hubiese habido o producido el daño; esto es, tales hechos se pueden considerar condiciones necesarias para la producción del resultado dañoso concreto. “Con el acto de expropiar no se trata de ejercer un derecho latente, en virtud de un “dominiun eminens” sino de un verdadero y real cambio de sujeto de la propiedad por una razón objetiva sin la cual no se produciría esa mutación de propiedad (Cfed. La Plata, sala I, La Ley, t. 138, pg. 631)”.
  • TEORIA DE LA CAUSACIÓN ADECUADA. Otro concepto jurídico que también puede conducir a la determinación de la responsabilidad es el de la causación adecuada, también  conocida como causalidad adecuada o causa eficiente, que conduce a reparar, de entre los distintos hechos que concurrieron a la producción del daño indemnizable, el hecho más significativo en el sentido   que sea el más probablemente productor del daño o que haya tenido el papel más decisivo en la producción de aquél. En todo caso, se tratará de un hecho positivo.
  1. TEORIA FUNCIONALISTA DE DERECHO. Desde la perspectiva de la teoría funcionalista de Talcott Parsons, el modelo de la doble contingencia, sirve para explicar el conflicto, en el caso bien puede ser el conflicto suscitado entre el expropiante y el expropiado. La contingencia (dependencia) sirve de modelo para explicar entre uno (alter) y otro (ego), que pueden ser personas o grupos,  que se encuentran enfrentados con sus respectivas necesidades y posibilidades, esto es, el expropiante (por la causa de utilidad o interés social) y el expropiado (por el perjuicio sufrido y la necesidad de su reparación integral). Alter depende de lo que active  ego y viceversa: Entonces, ¿Cómo es posible lograr la complementariedad de las expectativas y de servicio entre ambos y no simplemente que, por no coincidir punto por punto en sus expectativas, no puedan coordinar ningún tipo de relación social?. Este modelo, de la doble contingencia, sirve para explicar el problema del conflicto. Este modelo se puede ilustrar con  la exposición de una imagen en la que un barco de guerra persigue a un mercante. Una isla media entre los dos. Si el barco de guerra quiere atrapar al mercante tiene que esperar a que éste se dirija hacía, digamos, al norte y tomar la misma dirección. Por tanto el que el barco de guerra pueda consumar con éxito la acción depende de la decisión que tome la embarcación comercial. Aún para el conflicto, Parsons piensa que lo decisivo en el problema de la doble contingencia es una disposición de ambas partes en conflicto. El modelo de la doble contingencia esta construida sobre la base de un sistema circular: yo hago lo que tu quieras, cuando tu hagas lo que yo quiera.

2. Fundamento de la reparación.

Siendo la propiedad  un  derecho subjetivo que faculta a su titular o  propietario, a  aprovechar la relación económica que tiene con la cosa o bien de su propiedad en la medida que le permite la ley, resulta innegable que constituye  un derecho de alcance extenso, toda vez que, el ser propietario  actual de una cosa aprovechable económicamente revela en forma directa que existe un doble valor,  actual y potencial, por un lado aquel valor actual y real de la cosa, que se puede traducir con cierto acercamiento y en forma más práctica por el valor integral de reposición de la misma cosa, y, por otro lado el valor que en potencia tiene la misma cosa; Ejemplos: aquel valor de inversión a futuro que el propietario de un inmueble realiza al adquirirlo con miras a beneficiarse de la necesaria plusvalía que conlleva el transcurso del tiempo y el progreso, que no se puede desechar como un daño cierto, cuantificable e indemnizable, o,  también la regla del “antes y después”  como método  de valoración utilizable en casos de expropiación parcial de un inmueble para determinar el importe de la compensación a conceder al expropiado, incluyendo la suma correspondiente a los daños por desmembración del inmueble. Según dicha regla, se concede como compensación total la diferencia entre el valor en el mercado de la finca principal antes de la expropiación y el valor del remanente después de la expropiación; o, el de la retasación,  como una de las garantías con que cuenta el expropiado frente a la demora del expediente expropiatorio que consiste  en otorgarle al expropiado el derecho a exigir una nueva valoración de la cosa expropiada, adaptada a la depreciación monetaria si ha transcurrido un lapso tiempo entre  la fijación del justiprecio y no se hubiese realizado el pago o no se hubiese consignado.

Capítulo

4

VALORACIÓN DEL BIEN EXPROPIADO

1. Elementos para la valuación del bien expropiado.

 

                   La valoración de un bien que surge de las tasaciones se establece   en dinero que se está dispuesto a dar por él para adquirir su dominio o el dinero que se pretende para transferirlo.

Para  Planiol y Ripert  “es conveniente que en los contratos conmutativos el valor recibido corresponda sensiblemente al valor entregado, de modo que se asegure cierto equilibrio necesario a la buena armonía de las relaciones jurídicas”.

El precio de los bienes está determinado por el mercado,  las valoraciones personales y subjetivas pueden determinar si alguien venderá o no un bien, pero no determinan el precio por el cual lo hará, el cual estará siempre supeditado a los valores de oferta y demanda existente al tiempo de la operación. De lo expuesto se puede afirmar que el precio es un hecho objetivo que no puede calcularse  arbitrariamente, sino es aquel rige en el mercado.

A través de la tasación técnica se determina  el precio de los bienes, es decir por cuanto se debe vender o comprar. El  precio  será “justo” en la medida en que responda a la obtención de un valor tal que responda a los valores del mercado al cual se halla sometida, es decir, el precio que tendría un bien en un determinado mercado.

Existe un lapso de tiempo  durante el cual los precios se mantienen, aunque pudiera existir variación, pero siempre habrá un lapso durante el cual el precio estimado tiene vigencia. Del mismo modo,  los precios guardan relación con los bienes; como los bienes equivalentes en los mismos mercados tienen el mismo precio; dos bienes  semejantes en mercados semejantes tienen precios semejantes; los precios obtenidos por  bien semejante a otro en un mismo mercado tienden a ser semejantes;   de todo ello  se sigue que  el precio no se calcula, sino que se mide, y toda medición implica comparación.

Además debe tenerse en cuenta para la justipreciación los antecedentes a precios relativos a bienes similares en mercados similares  o a las ofertas de dichos bienes similares en mercados similares y demandas de bienes similares en mercados similares.

En suma el valor es la manifestación de un mercado con respecto a un bien que encuentra equivalencia con el precio.

2. Método de valuación.

 

                   El método aplicado para la adecuada valuación de un bien constituye una práctica pericial   siendo los más  usuales para el avalúo de inmuebles  los siguientes:

  1. La técnica de comparación de mercado mediante el cual el perito compara el valor de la propiedad con el de otras similares que se hayan vendido recientemente.
  2. La técnica de cálculo de costos, mediante el cual el perito calcula el costo de construir una estructura comparable en un predio similar.
  3. La técnica de capitalización por ingresos, por medio de la cual el perito calcula un valor de una propiedad basándose en el ingreso por rentas que el inmueble es capaz de producir.

Debe además contemplarse entre otros elementos de juicio  la valuación  del terreno,  la regularidad del predio,  de los predios situados en esquina, predios interiores o enclavados, predios con plantas superpuestas, predios con excavaciones, predios con desniveles, de las construcciones, previendo  el valor de reposición a nuevo, el valor neto de reposición, la vida útil remanente del bien, la depreciación anual y el valor comercial.

3. Criterios para la valuación.

Básicamente existen dos criterios de valoración de  inmuebles:

  • El del Valor de Mercado, que es el importe neto que podría recibir el propietario por la venta de un inmueble en la fecha de su valuación, mediando una adecuada comercialización en una plaza determinada.-
  • El Valor de Costo de Reposición, que puede a su vez ser de dos clases:
  1. Costo de Reposición a Nuevo, que es la suma de las inversiones necesarias para reemplazar el inmueble, a la fecha de su valuación por otro inmueble nuevo de similares características;
  2. Costo de reposición actual, que es el resultado de deducir del Costo de Reposición a Nuevo la depreciación física y funcional del inmueble a la fecha de su valuación.

4. Tasación.

En  todo intercambio negocial participa un bien llamado moneda, y  la valoración personal de un bien es el dinero que se está dispuesto a dar por él para adquirir su dominio o el dinero que se pretende para transferirlo.

El precio y los bienes, los dos elementos que se integran entre sí se mueven en un conjunto que se denomina mercado. De este modo, el rol del precio surge como rector de las conductas económicas, porque un comportamiento económico racional exige que cada individuo intercambie (cuando lo hace), no según sus valoraciones personales, sino según el precio determinado por el mercado en el cual él actúa. Quede claro entonces que las valoraciones personales determinan si alguien intercambiara o no, pero no por cuanto lo hará.

El precio de este modo, es externo al individuo (así como es externo al bien) éste no puede calcularlo basándose en su propia escala de valores, sino se debe pronosticar mediante el asesoramiento que hubiese necesidad de atender y que rija el mercado correspondiente.

La técnica para determinar el precio de cuanto se debe vender o comprar se llama tasación (o valuación, que es su sinónimo, aunque con mayor grado de generalización).

El componente ético de justo precio nació de la teología moral, para deslindar los comportamientos pecaminosos de los no pecaminosos. Este enfoque teológico moral se mantiene hasta el día de hoy. De este modo, existen diferentes precios para diferentes mercados y una predeterminación de precios será “justa” en la medida en que responda a la probabilidad esperable de obtención de tal precio en una situación de mercado sometida profesionalmente.

Por otro lado, es también importante destacar que los precios son meras manifestaciones de un componente más intimo, intrínseco del bien, llamado valor. De este modo podemos admitir que el valor es un precio potencial, es decir, el precio que tendría un bien en un determinado mercado.

La predecibilidad aproximada de los precios se basa en principios que dan a tal pronostico un fundamento científico.  Estos principios son permanencia, coherencia, equivalencia, proporcionalidad y normalidad. Tales principios configuran un modelo que explica con aproximación satisfactoria la realidad.

Por el principio de permanencia sabemos que hay un lapso durante el cual los precios se mantienen, Esto admite la variabilidad de los precios, pero siempre habrá un lapso durante el cual el precio pronosticado tiene vigencia.

El principio de coherencia se refiere a las diversas manifestaciones del precio de un bien, las cuales guardan una relación lógica entre sí.

El principio de equivalencia sostiene que dos bienes equivalentes en mercados equivalentes tienen el mismo precio.

El principio de proporcionalidad afirma que dos bienes semejantes en mercados semejantes tienen precios semejantes. Y que la diferencia de precios es proporcional a las diferencias entre sus características (de bienes y de mercados).

EI principio de normalidad asegura que los pronósticos de precios obtenidos para un mismo bien en un mismo mercado tienen todos una distribución estadística llamada normal.

El precio no se calcula, sino que se mide, y toda medición implica comparación. La expresión del precio es una manifestación de un mercado con respecto a un bien que configura un juicio conceptualmente equivalente al del precio.

5. El peritaje de valuación o tasación.

El peritaje constituye una prueba, la prueba pericial, y es realizada por personal con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, y, toda vez que la profesión estuviere reglamentada los peritos deberán tener títulos habilitantes y estar matriculados como tales en la Corte Suprema de justicia.

El perito es un órgano de prueba puesto que  sólo con la intervención de ellos, es posible en muchos casos precisar circunstancias técnicas que de otra manera sería imposible conocer; y en esas condiciones, debe considerarse al resultado de la pericia como un medio de prueba verdadero y especial, y consecuentemente, reconocerle a los peritos el carácter de órganos de prueba y no simplemente el de auxiliares de la administración de justicia.  El perito  es quien integra el conocimiento del juzgador, cuando se requiere la posesión y aportación de conocimientos especiales sobre una ciencia, arte o disciplina, diverso del derecho, en un caso concreto llevado a la decisión jurisdiccional. CHIOVENDA  dice “los peritos son personas llamadas a exponer al juez, no sólo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes”.

6. El procedimiento pericial.

El procedimiento pericial  forense es una serie de actos metódicamente conducidos por la razón, realizados por el experto con apoyo en sus conocimientos especiales, teórico-científicos y sus experiencias, encaminados a la investigación y comprobación de un hecho materia de controversia en auxilio de la administración de justicia.

El proceso pericial  es la investigación que conduce al cumplimiento del cargo pericial. Consiste en la indagatoria que inicia con el planteamiento de una cuestión y concluye con el esclarecimiento de la misma.

El dictamen pericial es un medio de prueba del cual se vale el juzgador para completar las bases de su decisión; obvio es decir que dicho medio deberá ser veraz y por lo tanto confiable. En tal virtud, el procedimiento pericial deberá sujetarse a tres lineamientos generales:

  1. Deberá ser objetivo y racional, metódico y realista.
  2. Técnico.
  3. Científico.

Cuando el procedimiento se ha desarrollado con estricto apego a los anteriores lineamientos, esto se reflejará en el resultado de la prueba por tres elementos caracterizantes:

  1. Será específica.

Una prueba efectuada por el perito en tales condiciones, será una prueba que contribuya a darle certidumbre a la tarea judicial, siendo esta la consigna que jamás deberá de perder de vista el perito en el cumplimiento de su encomienda.

7. Requisitos del dictamen pericial

DEVIS ECHENDÍA HERNANDO, señala que “para que el dictamen tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, además que reúna ciertos requisitos de fondo o contenido.” El tratadista HERNANDO DEVIS ECHENDÍA, señala que tales requisitos son los siguientes:

  • Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar.
  • Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
  • Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo.
  • Que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad.
  • Que no se haya probado una objeción formulada en tiempo al dictamen.
  • Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
  • Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos.
  • Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles.
  • Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.
  • Que no haya rectificación o retractación del perito.
  • Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
  • Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parte perjudicada con el dictamen, o su debida contradicción.
  • Que los peritos no excedan los limites de su encargo.
  • Que se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
  • Que el hecho no sea jurídicamente imposible, por existir presunción “iuris et de iure” o cosa juzgada en contrario.
Capítulo

5

RETROCESIÓN DE LA EXPROPIACIÓN.

1. Retrocesión de la expropiación.

Puede ocurrir que después de expropiado un bien, el Estado no le dé el destino de utilidad pública para el cual se dictó la ley que permitió su expropiación. Esto suele obedecer a un cambio de política respecto de la obra pública que se pensaba emprender, o bien a falta de los fondos necesarios para realizarla. En esos casos, el expropiado tiene derecho a demandar la restitución del bien mediante la acción de retrocesión. En nuestro derecho positivo nacional no se legisla la acción de retrocesión en forma expresa, sin embargo el Código Civil  en su art. 1965 expresa que. “Si la cosa expropiada no se destinare al fin que motivó la expropiación dentro de un plazo razonable, podrá el dueño anterior demandar su recuperación en el estado en que fue enajenada, consignando el precio o la indemnización pagada”, no cabe duda que a fortiori, si el precio o la indemnización no fue pagado la acción de restitución resulta doblemente procedente. En la República Argentina, tampoco se legisla la acción de retrocesión, sin embargo la jurisprudencia de los Tribunales  ha venido admitiéndola invariablemente. Es que los particulares sólo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública o interés social expresamente definido en la ley, y, si esa utilidad pública o interés social sobrevinientemente no existe  o no se concreta en el lapso de un tiempo prudencial (sea porque una obra pública determinada no se realiza o desaparece el interés que la motivó), la expropiación queda sin el sustento esencial  y el propietario tiene derecho a recuperar el bien del cual no pudo ser privado sino en virtud  de una causa de utilidad pública. Tal sería hipotéticamente el caso que con miras al llenado del embalse de una represa hidroeléctrica se expropiara determinada área de inmuebles del dominio particular, y que posteriormente por una determinada política de la explotación económica de la represa hidroeléctrica la misma sea reducida en su cota de efectiva afectación del embalse quedando un área de terrenos libres de la afectación inicialmente prevista, (a lo cual se le sigue que el destino que se le dará al inmueble será distinto al definido en la ley de expropiación; ej. Se expropia para el embalse de la represa y se destina luego para al fraccionamiento  en lotes para su venta a particulares o relocalización de anteriores expropiados-afectados),  en este caso estimamos que dichos terrenos expropiados han dejado de cumplir con el requisito esencial, cual es, el de la utilidad pública, en cuyo caso, nada obsta para la acción de retrocesión y consecuente restitución de la propiedad privada. Doctrinariamente se ha establecido que para que proceda la acción de retrocesión debe cumplirse los siguientes requerimientos fácticos:

  1. que la expropiación se haya consumado con la toma de posesión del inmueble por parte del expropiante: si, en cambio, el estado no lleva adelante el procedimiento necesario para privar efectivamente del dominio al expropiado, hay abandono de la expropiación, cuyos efectos son otros;
  1. que el inmueble haya recibido un destino distinto del que dio lugar a la declaración de utilidad pública, o bien que no haya recibido ningún destino.
  1. que medie un plazo razonable para que la cosa expropiada sea destinada al fin propuesto por la ley de expropiación lo cual no  significa que la utilidad pública a que responde la ley de expropiación deba ser atendida dentro de términos perentorios toda vez que la   realización de la obra pública puede verse  demorada por razones financieras, sin que esto signifique de ninguna manera el abandono del propósito de llevar adelante la obra.

El autor argentino Manuel María DIEZ, explica el abandono de la expropiación, señalando que éste ocurre cuando “……el órgano ejecutivo, facultado por el legislador para expropiar determinado bien, deje transcurrir el tiempo sin iniciar las tratativas para llegar al procedimiento judicial […]”. Para MARIENHOFF el abandono de la expropiación consiste en un comportamiento o conducta del Estado que se reduce a la inaplicación de la ley -o acto- que dispuso la expropiación. La consecuencia de tal omisión consiste, según el autor comentado, en la caducidad de la acción expropiatoria. (Cfr. Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV).

Por su parte, la retrocesión, se produce cuando el particular solicita mediante demanda al ente expropiante -luego de haberse producido el arreglo amigable, el avenimiento o de haber concluido el juicio de expropiación- la devolución del bien expropiado, por no haber sido destinado al fin de utilidad pública señalado por el legislador o no habérsele dado destino alguno. Esta acción implica el reintegro del importe de la indemnización pagada.

Así, la retrocesión implica una inactividad del ente expropiante una vez perfeccionada la expropiación, esto es, a posteriori, a diferencia del abandono, donde la inactividad ocurre siempre antes del perfeccionamiento de la expropiación.

 2. Efectos.

Los efectos de la acción de retrocesión, conforme a la doctrina  y jurisprudencia de la República Argentina, son los de la recíproca restitución de las respectivas prestación recibidas entre el expropiante y el expropiado, en su caso, el Estado restituirá el inmueble con las características al tiempo de la expropiación (edificaciones, servicios, etc.) y el expropiado la indemnización que percibió con sus actualizaciones monetarias (intereses, actualización, corrección monetaria, etc.).

CAPITULO VI – JUSTIPRECIO Y AVALUO PRECEDENTE.

1. El Avalúo.

En principio, los peritos actúan con  poderes  amplios para determinar el justiprecio de bien, según sus conocimientos técnicos. Pero esa libertad no es absoluta, pues encuentra limitaciones justificadas por la garantía patrimonial de expropiación, consecuentemente  la tasación para los fines expropiatorios no deja margen de discrecionalidad en cuanto a la aplicación de los factores para llegar a la determinación de la indemnización expropiatoria, porque no se trata de un sistema meramente técnico o empírico, sino complejo y ponderado, toda vez que, que a través de la indemnización expropiatoria no se puede beneficiar mucho más al expropiado de lo que en verdad era su situación real,  como tampoco emprobrecerlo o perjudicarlo.   El avalúo implica, en primer término, la necesidad de que los expertos tomen en consideración la totalidad de los elementos  que integran el justiprecio  de modo que permita controlar e impugnar el justiprecio establecido, por errores contenidos en la motivación o dictamen, por ello los peritos deben indicar que gestiones o labores realizaron para concluir en la inexistencia de determinado factor  considerado, por tanto, los peritos  están obligados a motivar las operaciones que realicen para la aplicación de los factores de tasación.

2. Impugnación del avalúo o tasación.

El objeto de la impugnación de los avalúos en materia expropiatoria es la obtención de la declaratoria de su nulidad. La impugnación consiste entonces, en la pretensión sostenida por alguna de las partes en el juicio expropiatorio para enervar el avalúo realizado por los expertos, el cual le ocasiona un gravamen.   La impugnación del avalúo o tasación  permite  atacar la ilegalidad del avalúo practicado y obtener ante el Juez competente el justiprecio de la cosa expropiada. En efecto, puede darse el caso, que la misma ley de expropiación establezca el procedimiento de tasación del inmueble expropiado, así por ejemplo, puede existir una Comisión de Tasación integrada por la parte expropiante y  representantes del Municipio afectado y hasta del mismo afectado / expropiado. Una vez que dicha Comisión establezca la tasación respectiva, el particular afectado-expropiado, puede rechazar dicha valuación, en cuyo caso queda abierta la vía judicial para la justipreciación de la indemnización (debiendo admitirse todos los medios de pruebas habilitados para los procesos ordinarios), la que concluirá con una sentencia definitiva,  o bien, puede darse el caso del avenimiento a la tasación por el  afectado en cuyo caso  la cuestión se resuelve por el “arreglo amigable”.

3. El arreglo amigable.

El arreglo amigable es la gestión que debe hacer el ente expropiante con los propietarios, a fin de procurar la transmisión de la propiedad sin necesidad de la instauración del juicio de expropiación, puede darse como hemos visto por la propuesta de tasación del expropiante al expropiado, y de avenirse éste a la tasación a través de las gestiones amigables previas a la instancia judicial, debiendo de igual modo en estos casos  ajustarse el avalúo  a los principios y métodos de la tasación. La gestión del arreglo amigable no es una simple facultad,  sino una obligación que se impone al expropiante,  y  tales gestiones  no pueden limitarse a las simples divagaciones, a cambios de opinión, sino a la realización de actos que eviten  llevar a juicio la determinación de la justa indemnización, al punto que las leyes de expropiaciones recientes en los casos de obras binacionales hidroeléctricas construidas en nuestro país, se ha contemplado   un plus o adicional indemnizatorio por avenimiento del afectado, a modo de alentar el arreglo  amigable. Estimamos que  la no realización de las gestiones para llegar a un arreglo amistoso no tiene efecto alguno sobre el proceso de expropiación, desde que no puede ser alegado por el sujeto expropiado para oponerse a la expropiación.

4. Naturaleza jurídica del Arreglo Amigable.

Uno de los puntos  debatidos en el estudio de la institución de la Expropiación, ha sido la naturaleza jurídica del arreglo amigable. Así,  existen varios criterios para su determinación, a saber:

  • el arreglo amigable tiene la naturaleza, no de una venta, regida por normas de derecho privado, sino de un negocio jurídico de naturaleza especial regido por normas de derecho administrativo;
  • constituye una obligación legal de la Administración, de gestionar un arreglo amigable según lo pautado en la Ley, para la transferencia amistosa del bien afectado.
  • el arreglo amistoso no es una compra-venta sino en realidad “una adhesión a la expropiación, que implica, además, un convenio para fijar el monto de la indemnización a través de peritos”.
  • es un procedimiento conciliatorio que tiene por objeto la transmisión de la propiedad al ente expropiante sin juicio de expropiación “… cuya naturaleza jurídica es de difícil determinación …”.
  • que el objeto del arreglo es la transferencia amistosa del bien cuya expropiación se considera necesaria. Igualmente, ha señalado que el arreglo amigable es un negocio jurídico especial, de eminente orden público.
  • que la expropiación es un acto administrativo que para su eficiencia, requiere del acuerdo del particular; específicamente, ha sido catalogado como un acto administrativo de trámite.

El arreglo amigable podría ser definido como aquel acto eventual del proceso expropiatorio, sometido a la voluntad de las partes, y mediante el cual el sujeto pasivo acepta los términos de la Ley de expropiación  y la determinación de la justa indemnización que le es debida esto es, implica una renuncia a la facultad de oponerse al mencionado acto administrativo. Así, y una vez firme tal avalúo, nace la obligación del sujeto pasivo de ceder y traspasar el bien sobre el cual se convino la expropiación; y en esa fecha, nace para el expropiante la obligación de pagar el precio.

 

Entendemos, con la más autorizada doctrina que el Arreglo Amigable participa de las siguientes características que al mismo tiempo la definen y determinan su naturaleza jurídica:

  1. El arreglo amigable, está regido principalmente por normas de derecho público, por estar inmerso en el procedimiento de la expropiación que es un Instituto de Derecho Público. Por aplicación del principio de legalidad de la actuación pública, los funcionarios deben ejercer sus funciones siguiendo los procedimientos previstos en las leyes, sin que les sea permitido “crear” u “obviar” tales procedimientos.
  2. No obstante, el arreglo amigable participa de la naturaleza de la transacción, la cual es un convenio que tiene por objeto, mediante recíprocas concesiones, terminar un litigio pendiente, o precaver un litigio eventual.
  3. El arreglo amigable se diferencia de la transacción de derecho privado, entre otras características, por que no tiene su causa en recíprocas concesiones, pues las partes no discuten en igualdad de condiciones, sino en cumplimiento del fin público, y la garantía de la justa indemnización.
  4. Se asemeja el arreglo amigable con la transacción extrajudicial, por la necesidad de solicitar su cumplimiento ante el Juez competente, el cual no es otro que aquél que debió conocer de la expropiación de no haberse logrado el arreglo amigable.

5. Concepto de Justa Indemnización.

Tal vez la parte más sensible, neurálgica y difícil de la expropiación,  constituye el tema referente a la justa indemnización, toda vez que, de lo que se trata es de resolver con ella, un conflicto que se suscita entre el individuo y la sociedad, a este respecto se ha afirmado en la doctrina jurídica que la indemnización es el medio de resolver dicho conflicto “sin perjuicio de nadie”, cuando se requiera que el particular  ceda algún derecho en aras de un interés público o social; de ahí, que la garantía constitucional del derecho de propiedad exige que el Estado pague una justa indemnización al propietario.

La indemnización deriva de la garantía constitucional del derecho de propiedad, ya que el propietario, quien se encuentra sujeto a que el Estado ejercite sobre un bien de su propiedad la potestad expropiatoria, tiene derecho a que le sea restablecida su situación económica, de forma tal que con ocasión de la expropiación no quede ni enriquecido ni empobrecido. La indemnización se constituye así en un elemento de legitimidad del acto expropiatorio, que deriva directamente de la Constitución, y a la que debe ajustar sus principios desarrollados en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Interés Social. En efecto, la expropiación, constituye una carga pública que todos los ciudadanos deben soportar, de igual manera. Ahora bien, con el ejercicio de la expropiación, se le causa al particular una lesión patrimonial antijurídica, por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas. Para el restablecimiento de tal situación, esto es, para “nivelar” de nuevo la igualdad ante las cargas públicas, la administración indemniza al particular, para que se reestablezca  la misma situación jurídica en la que se encontraba antes de sufrir la lesión: esto es, ni mejor (enriquecimiento) ni peor (empobrecimiento).  De acuerdo al precepto de la Constitución Nacional, la indemnización debe ser “justa” lo que ha sido entendido en el sentido de la necesidad de que la reparación del daño deba restablecer el equilibrio patrimonial del lesionado. Por ello, la indemnización es algo más que una consecuencia de la expropiación; es parte esencial de la misma, configurando uno de sus elementos jurídicos. Desconocerle ese carácter derivaría en la ilegitimidad de la expropiación.

Como  elementos que necesariamente deben converger para la justa indemnización se encuentran, por un lado,  la existencia de una relación causal entre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y por el otro, el principio de justa indemnización contemplado en nuestra Carta Magna. De modo que habrá justa indemnización cuando se reintegra al expropiado el valor económico equivalente del que se le priva, por lo que debe comprender,  no sólo dicho valor, sino también los perjuicios que tengan su causa directa e inmediata en la expropiación (daño emergente, lucro cesante, intereses, y demás afectaciones que sean comprobables y merezcan una reparación pecuniaria). De tal manera que la indemnización justa debe comprender todos esos valores cuantificables de la afectación, sin soslayar que si ese valor se percibe sin tener en cuenta, además la depreciación de la moneda  con que se paga, la indemnización no será completa, y por ende no será  justa ni integral.

6. Justa indemnización y valor real del inmueble.

La justa indemnización excede siempre el valor real del bien afectado, esto deriva de la propia esencia de la expropiación, pues es común que dicha potestad pública cause al sujeto pasivo un mayor daño que el simple valor real de la cosa expropiada, consecuentemente debe ser ampliado el  concepto de justa indemnización, incluyendo en la reparación el monto correspondiente al lucro cesante por la privación de la cosa expropiada, que en muchos casos, hasta puede representar un valor importante con relación al valor real de la misma cosa, además en todos los casos deben considerarse los intereses devengables por el valor de la cosa expropiada, como justa indemnización de la privación de las mismas.

7. Deuda de cantidad. Deuda de valor. Intereses.

Es necesario indicar que la indemnización no es una “deuda de cantidad”, sino una “deuda de valor”. Por ello, el monto de la indemnización en la expropiación, queda sujeto a una determinación ulterior, y así, lo que debe pagar la entidad expropiante debe corresponder con exactitud al valor del bien al momento de hacerse el pago. No se debe una suma nominal de dinero, se debe el valor de un bien al momento de su pago. Precisamente, esta característica de la indemnización, es la que ha permitido que se tenga en cuenta la depreciación de la moneda para satisfacer la exigencia constitucional de justicia. La justa indemnización es determinada por el valor del derecho de propiedad y demás daños y perjuicios ocasionados por la expropiación, lo que se va a representar mediante una suma de dinero. Una vez determinado el monto de la indemnización, la obligación de valor pasa a ser una obligación pecuniaria ordinaria, esto es, aquella en la cual el deudor se libera pagando una suma predeterminada de dinero. Por ello, una vez que la obligación de la Administración expropiante se determina en dinero, la obligación se satisface pagando tal cantidad. Pero en caso de retardo en el pago, esto es, cuando la obligación se satisface tiempo después de haber sido fijado el quantum de la indemnización -justiprecio- el Juez debe ajustar tal suma de dinero según la inflación y las variaciones de los valores monetarios con más sus intereses, independientemente de que dicho monto haya sido previamente establecida en alguna moneda fuerte (v.:g.: Dólar estadounidense).  En suma  el valor del bien expropiado debe ser estimado por los peritos tomando en consideración el índice inflacionario,  -el aumento del costo de la vida-, que es consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.   La indemnización expropiatoria deja de ser justa si no se atiende a dicho efecto inflacionario, al momento de fijar la indemnización expropiatoria. A este respecto se observa, que sobre la naturaleza del derecho del expropiado a recibir un pago por la expropiación de que ha sido objeto,  declarada con lugar la expropiación, el expropiado debe recibir por reparación una suma de dinero que sea equivalente a la pérdida sufrida, en forma tal que la reparación no empobrezca ni enriquezca al expropiado; sino que, como lo determina la Constitución Nacional,   el pago que se le haga constituya una justa indemnización del bien expropiado, concepto que, no es equivalente al valor real de la cosa  expropiada. “No es  constitucional ni legal una indemnización que no es justa. Y la Indemnización es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se le priva, y cubre, además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación (La Ley, t. 127, 164, CSArg., 268-112, Jurisprudencia Argentina, (967-IV-115)”.

ANEXO 1: Derecho a la propiedad privada. Expropiación. Comparación de Leyes Constitucionales.

Declaración Universal

Art. 17. (1) Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

(2) Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Declaración Americana

Art. 23. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.

Convención Americana

Art. 21. (1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

(2) Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

(3) Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

LEGISLACIÓN NACIONAL

Legislación comparada:

Argentina

Art. 14. Toda los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:

(f) de usar y disponer de su propiedad;

Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley previamente indemnizada. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Bolivia

Art. 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:

(i) A la propiedad privada, individual o colectivamente, siempre que cumpla una función social.

Art. 22. (a) Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea judicial al interés colectivo.

  1. b) La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no cumple una función social, calificada conforme a ley previa indemnización justa.

Brasil

Art. 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaliza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:

XXII – se garantiza el derecho a la propiedad;

XXIII – la propiedad privada atenderá su función social;

XXIV – la ley establecerá el procedimiento para la expropiación por causa de necesidad o utilidad pública, o por interés social, mediante justa y previa indemnización en dinero, salvo los casos previstos en esta Constitución;

XXV – en caso de inminente peligro público, la autoridad competente podrá usar la propiedad particular asegurándose al propietario indemnización posterior, si hubiese daño;

XXVI – la pequeña propiedad rural, así definida en la ley, siempre que sea trabajada por la familia, no será objeto de embargo por el pago de deudas derivadas de su actividad productiva, debiendo regular la ley los medios de financiar su desarrollo;

XXVII – pertenece a los autores el derecho exclusivo de utilización, publicación o reproducción de sus obras, siendo transmisible a los herederos por el tiempo que la ley determine;

XXVIII – Están asegurados, en los términos de la ley:

  1. a) la protección de las participaciones individuales en obras colectivas y de la reproducción de la imagen y voz humanas, incluso en las actividades deportivas;
    b) el derecho de los creadores, de los intérpretes y de las respectivas representaciones sindicales y asociativas de fiscalización del aprovechamiento económico de las obras que creasen o en las que participasen;

XXIX – la ley asegurará a los autores de inventos industriales el privilegio temporal para su utilización, así como la protección de las creaciones industriales, de la propiedad de marcas, de los nombres de empresas y de otros signos distintivos, teniendo en cuenta el interés social y el desarrollo económico del País;

XXX – se garantiza el derecho a la herencia;

XXXI – la sucesión de los bienes de extranjeros situados en el País será regulada por la ley brasileña en beneficio del cónyuge o de los hijos brasileños siempre que no les sea más favorable la ley personal del `de cujus’;

Colombia

Art. 58. (a) Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ellos reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

(b) La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, les es inherente una función ecológica.

(c) El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

(d) Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultado los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

(e) Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

(f) Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.

Art. 59. (a) En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización.

(b) En el expresado caso, la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos.

(c) El Estado será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes.

Art. 60. (a) El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

(b) Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

Art. 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.

Art. 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

Chile

Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

23) La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quorum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

24.(a) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

(b) Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuando exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

(c) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

(d) A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

(e) La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley.

(f) En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoque, decretar la suspensión de la toma de posesión.

Ecuador

Art. 47. (a) Para fines de orden social, el sector público, mediante el procedimiento y forma de pago que indique la ley, puede nacionalizar o expropiar en su caso, previa justa indemnización, los bienes, derechos y actividades que pertenezcan a los otros sectores, para sí o para cualesquiera de los demás sectores mencionados.

Art. 48. La propiedad, en cualesquiera de sus formas, constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organización de su economía, mientras cumpla su función social. Esta deberá traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo.

Art. 49. El Estado estimula la propiedad y gestión de los trabajadores en las empresas por medio de la transferencia de acciones o participaciones a favor de éstos. El porcentaje de utilidad de las empresas que corresponda a los trabajadores será pagado en dinero o en acciones o participaciones de conformidad con la ley, la que establecerá los resguardos necesarios para que éstas beneficien permanentemente al trabajador y a su familia.

Art. 50. Para hacer efectivo el derecho a la vivienda y a la conservación del medio ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro de conformidad con la ley.

Art. 51. (a) El Estado garantiza la propiedad de la tierra, directa y eficazmente trabajada por su propietario. Debe crear la conveniente infraestructura para el fomento de la producción agropecuaria y estimular a la empresa agrícola.

(b) La política del Estado, en cuanto a la reforma agraria y a la estructura de la propiedad en el sector rural, tiene como objetivos el desarrollo económico, la elevación del nivel de vida y la redistribución de la riqueza y de los ingresos.

(c) Se proscribe el acaparamiento de la tierra y el latifundio. Se propenderá a la integración de unidades de producción y a concentrarlas mediante la eliminación del minifundio. Se estimula la producción comunitaria y cooperativa.

(d) Se organiza y fomenta la colonización, para ampliar la frontera agrícola y obtener el reasentamiento equilibrado de la población en el territorio nacional.

Perú

Art. 2. Toda persona tiene derecho:

  1. A la propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes.

Art. 124. (a) La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades.

(b) La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propiedad.

Art. 125. (a) La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de la necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de una indemnización justipreciada.

(b) La ley establece las normas de procedimientos, valorización, caducidad y abandono.

(c) En la expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada puede hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley señala el monto de la emisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente, así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa.

Uruguay

Art. 32. La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. Nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y previa compensación. Cuando se declare la expropiación por causa de necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que sufrieren en razón de duración del procedimiento expropiatorio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda.

Art. 48. El derecho sucesorio queda garantizado dentro de los límites que establezca la ley. La línea recta ascendente y la descendente tendrán un tratamiento preferencial en las leyes impositivas.

Art. 49. El “bien de familia”, su constitución, conservación, goce y transmisión, serán objeto de una legislación protectora especial.

Art. 231. La ley dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara podrá disponer expropiaciones correspondientes a planes y programas de desarrollo económico, propuestas por el Poder Ejecutivo, mediante una justa indemnización y conforme a las normas de artículo 32.

Art. 232. Dicha indemnización podrá no ser previa, pero en ese caso la ley deberá establecer expresamente los recursos necesarios para asegurar su pago total en el término establecido, que nunca superará los diez años; la entidad expropiante no podrá tomar la posesión del bien sin antes haber la cuarta parte del total de la indemnización. Los pequeños propietarios, cuyas características determinará la ley, recibirán siempre el total de la indemnización previamente a la toma de posesión del bien.

Venezuela

Art. 99. Se garantiza el derecho de propiedad. En virtud de su función social la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general.

Art. 101. Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. En la expropiación de inmuebles, con fines de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones, y en los casos que por graves razones de interés nacional determine la ley, podrá establecerse el diferimiento del pago por tiempo determinado o su cancelación parcial mediante la emisión de bonos de aceptación obligatoria, con garantía suficiente.

Obra colectiva de los siguientes alumnos del tercer curso de la facultad de Derecho de  la  U.N.I.:

ALCIDES RAFAEL GAMARRA VÁZQUEZ

ARSENIO BENITEZ VILLASANTI

BASILIA CESPEDES FERNANDEZ

CARLOS A. VILLALBA GONZALEZ

CARLOS ALBERTO BENITEZ VILLASANTI

CARLOS RENE DA SILVA GALEANO

DELIA DIANA RIVEROS AVALOS

EDEN MACIEL GOMEZ

ESTEBAN LANG FERRI

EVELYN ANDREA GALEANO PANIAGUA

FATIMA FIGUEREDO AVALOS

FERNANDO RAMON VILLALBA BRITEZ

GLORIA MACIEL ZORRILLA

GUILLERMO DANIEL GONZALEZ GROFF

HECTOR DANIEL GRANADA GONZALEZ

JORGE ALEJANDRO DUARTE COHENER

JUAN IGNACIO DUARTE GONZALEZ

JUAN RAMON PAREDES BOGADO

LAURA ANALIA MULLER PERALTA

LILIAN CELESTE SILVERO

LOURDES VIVIANA NUÑEZ RAMIREZ

LUCIA F. TAKAHASHI P.

MARCELA LORENA BENITEZ ESCOBAR

MARIANO GREGORIO ARRUA ESPINOLA

MARLENE RAMIREZ ALCARAZ

MIRIAN FERNANDEZ DE VIERA

MIRTA ISABEL FRETES FLECHA

NATALIA IRALA DELGADO

NELSON OMAR IBAÑEZ DELGADO

NORMA ESTELA HERCOLANO

PATRICIA BARBOZA RESQUIN

RICARDO RODRIGUEZ SANTA CRUZ

SANDRA MARIELA VILLANUEVA BRITEZ

SILVIA CAROLINA SOSA MATIAUDA

SILVIO DANIEL SILVERO TOLEDO

STEFANIA GARCIA MOROZ

TOMASA BEATRIZ VALDEZ
INDICE GENERAL

CAPITULO I – LA  HIPOTECA.

1.       Evolución histórica

1.1      Derecho romano

1.1.1.  Diferencias entre la prenda y la hipoteca en el derecho romano

1.1.2.  Facultades del acreedor

1.1.3.  Alcance de la Institución

1.2      Derecho Griego

1.2.1.  Influencia del derecho Griego sobre el romano

1.3      Derecho español

1.4      Publicidad de la hipoteca

CAPITULO II – LA HIPOTECA EN GENERAL

2.1   Definición

2.2    Caracteres

2.2.1 Es un derecho real. Iura in re aliena

2.2.2 Es un derecho accesorio

2.2.3 Recae sobre bienes inmuebles

2.2.4 Es indivisible activa y pasivamente, caso de excepción

2.2.5 Contractual

2.2.6 Principio de Especialidad

2.2.6.1.     Principio de especialidad con respecto al crédito

2.2.6.2.     Hipoteca abierta

2.2.6.3.     Especialidad en cuanto a la cosa afectada u objeto de la hipoteca

2.2.6.4.     Publicidad

CAPITULO III – OBJETO DE LA HIPOTECA

3.1    Recae sobre inmuebles

3.1.1 Inmueble por naturaleza

3.1.2 Inmueble por accesión

3.1.2.1.    Accesión Física

3.1.2.2.    Accesión Moral

3.2    Prohibición de hipotecar: Inmuebles del dominio público, Derecho real de usufructo, servidumbre, uso y habitación

3.2.1 Derechos hipotecarios

CAPÍTULO  IV –  LA HIPOTECA EN ESPECIAL

4.1               LA HIPOTECA SEGÚN EL CODIGO CIVIL PARAGUAYO:

4.2               Constitución de la hipoteca por el propietario del inmueble y por terceros, efecto

4.3               Aceptación del acreedor, promesa de constituir en instrumento privado

4.4               Crédito que puede ser garantizado

4.5               Accesorios del bien hipotecado a que se extiende

4.6               Asegurador que paga sin intervención del acreedor

4.7               Derecho que no puede ser hipotecado

4.8               Indivisibilidad activa y pasiva de la hipoteca

4.9               Acreedor con inmuebles hipotecados

4.10            Derecho del titular de uno de los tantos inmuebles hipotecados

4.11            Hipoteca de la parte indivisa de un inmueble

4.12            Cláusulas nulas

4.13            Inscripción de la hipoteca, efectos, omisión del requisito efecto entre las partes

4.14            Intereses atrasados al constituirse la hipoteca, mera indicación

4.15            Fraccionamiento de la obligación hipotecaria, requisitos

4.16            Hipotecas sobre inmuebles ubicados en el país y constituidas en el extranjero, requisito para su validez

CAPITULO V –  EFECTOS DE LA HIPOTECA ENTRE LAS PARTES

5.1.              Derecho preferente del acreedor

5.2.              Derechos que comprende la hipoteca

5.3.              Ejercicio del derecho del deudor respecto del inmueble hipotecado

5.4.              Medidas conservatorias que corresponden al acreedor

5.5.              Respecto de los muebles accesorios

5.6.              Privación del beneficio del plazo

5.7.              Contra terceros poseedores

5.8.              Efectos de la intimación judicial respecto de los productos y frutos del inmueble hipotecado

CAPITULO VI. DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON LOS ACREEDORES.

6.1.              Orden de prioridad determinado por las fechas de inscripción

6.2.              Varios acreedores entre los cuales existan los que no tengan créditos vencidos

6.3.              Acreedores bajo condición resolutoria o suspensiva

CAPITULO VII. DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON LOS POSEEDORES

7.1.              Inmueble hipotecado en poder de terceros constituyentes o adquirentes

7.2.              Exigibilidad. Plazos

7.3.              Negativa de pago por el tercero poseedor. Derecho de abandono

7.4.              Abandono. Capacidad. Forma de la venta Nombramiento judicial de un curador

7.5.              Responsabilidad del tercer poseedor antes de la venta del inmueble hipotecado.

7.6.              Derecho del tercer poseedor de retomar el inmueble

7.7.              Caso en que el vendedor del inmueble hipotecado puede oponerse al abandono que quiere hacer el tercero poseedor; vendedor que satisface el crédito hipotecario

7.8.              Vendedor que satisface el crédito hipotecario

7.9.              Inoponibilidad de las pretensiones del tercer poseedor a los derechos del acreedor hipotecario

7.10.          Arrendamiento celebrado por el tercero poseedor

7.11.          Derecho del tercer poseedor desposeído

7.12.          Servidumbres y otros derechos reales que el tercero poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición

7.13.          Hipoteca adquirida sobre inmueble, antes de ser propietario

7.14.          Derecho de los acreedores respecto de las servidumbres y otros derechos reales posteriores a la hipoteca

7.15.          Pago de los créditos. A quien pertenecen los excedentes?

7.16.          Derecho del tercero contra el deudor

7.17.          Tercero adquirente a título gratuito, alcance de su responsabilidad

CAPITULO VIII. DE LA EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS:

 

8.1.              Cómo termina o se extingue la hipoteca?

8.2.              Subrogación del crédito hipotecario

CAPITULO IX. DE LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES HIPOTECARIAS

 

9.1.              Forma de cancelación

9.2.              Deudor o terceros que cuentan con letras o pagares hipotecarios

9.3.              Indivisibilidad del crédito hipotecario

BIBLIOGRAFIA

LA HIPOTECA

  Capitulo I – LA HIPOTECA

 

1. Evolución histórica de la hipoteca

1.1  Derecho Romano

Por TOMASA BEATRIZ VALDEZ

INTRODUCCION: El Trabajo Individual, tiene como objetivo principal identificar las diferentes etapas por las que ha transcurrido la hipoteca hasta llegar a su desarrollo actual.

Esta institución, fue desenvolviéndose gradualmente con sus inconvenientes y ventajas, hasta alcanzar la solidez que representa el derecho real de  hipoteca como garantía de una obligación.

Si bien existe una numerosísima variedad de fuentes sobre los orígenes de la hipoteca, nosotros tomamos como principal a Antonio Cammarota, en su “Tratado de Derecho Hipotecario”, ya que identifica en forma precisa los cambios que se suscitaron durante el periodo evolutivo y sistemático de esta institución.

Cada una de estas etapas que identifica el autor, caracteriza a la hipoteca conforme a la influencia de las diferentes civilizaciones, de este modo:

·         Derecho Romano: Institución primitiva y precaria bajo la denominación de pignus.

·         Derecho Griego: Origen de la palabra hipoteca. Primeras manifestaciones de publicidad en las transacciones inmobiliarias.

·         Derecho Español: Leyes de las Siete Partidas, bajo el nombre de peño. Surgen las primeras designaciones de hipoteca en las Leyes de Toro.

Esta investigación nos permite establecer comparaciones, reconocer la importancia de su evolución histórica, pero sobre todo la participación activa del  alumno en la búsqueda de herramientas para desentrañar el tema abordado.

Derecho Romano: La hipoteca tuvo en Roma notoria importancia, prueba de ello es el marco institucional que perduró hasta la época de las codificaciones, bajo la influencia quiritaria.

El Derecho Romano primitivo no llegó a distinguir perfectamente la prenda de la hipoteca, utilizando la palabra pignus, en una doble acepción.

El pignus se nos presenta con caracteres propios y definidos en un proceso evolutivo que nos permite señalar tres fases del perfeccionamiento paulatino de esta institución:

·         1ª Fase: No se concebían otros derechos reales que la “propiedad y las servidumbres”, como manifestaciones primarias de necesidades colectivas.

La garantía para el acreedor debía amoldarse a lo susceptible de encontrar amparo a sus derechos. Lo que explica que en sus orígenes el acreedor adquiría en propiedad la cosa gravada, obligándose a devolverla al deudor una vez extinguida la obligación (por la mancipatio o in iure cessio).

De este modo el acreedor garantizaba el monto del crédito, lo que significaba seguridad para éste, perjudicando al deudor al privarle del uso y goce de la cosa, aparte de la transmisión de la propiedad que le impedía obtener nuevos créditos. En estas condiciones, una vez transmitida la propiedad se pactaba, que el deudor utilizase la cosa a título de arrendatario. La consecuencia del pacto entonces era reivindicatoria (emergente de su calidad de propietario).

Esta situación acarreaba ciertos inconvenientes como ser:

ü  La imposibilidad para el deudor para contraer nuevas obligaciones con la misma seguridad real.

ü  El peligro que confería su posesión precaria (Por la autorización de uso o  tenencia por parte del titular).

·         2ª Fase: En este segundo periodo la seguridad real se fue diseñando por medio del pignus, por él, el deudor transmite solo la posesión de la cosa, facultándole al acreedor para retenerla hasta efectuarse el íntegro pago de la obligación.

Este nuevo procedimiento tenía la ventaja de amparar al deudor, protegiéndole de enajenaciones indebidas, con lo que el acreedor solo tenía la posesión de la cosa, con ello también se conseguía asegurar el pago del crédito reteniendo la garantía en poder del deudor. La desventaja con la que se topaba el deudor es que permanecía imposibilitado de conseguir nuevos créditos.

·         3ª Fase: En esta última etapa evolutiva, indica Girard: “La hipoteca aparece como una combinación perfeccionada de las dos instituciones”. Ya que en la prenda, el acreedor adquiere el derecho a la posesión, y en la prenda precaria, él la adquiere a su vencimiento. Fue así como se encontró el modo de asegurar el pago de la obligación, sin privar al deudor de su posesión. Este modo se origina a raíz de la hipótesis del colono o arrendatario, que careciendo de bienes inmuebles podía garantizar el cumplimiento de su obligación, con las cosas introducidas en el predio arrendado (proedium rusticum o finca rústica)[1].

Para asegurar la protección del arrendador, el locador en este caso fue el pretor Salvio o Salviano, como algunos autores lo denominan, quien creó un interdicto, en virtud del cual las cosas podían embargarse en la misma finca, y aun fuera de ella, en caso de incumplimiento de lo pactado por parte del locatario.

El pretor Servius, perfeccionó este procedimiento con la creación de una in rem actio (acción en la cosa), por la cual podía reivindicar las cosas de la propiedad del arrendatario o del poder del que se encontrase.

Esta acción Serviana, se introdujo al derecho común por la utilidad que prestaba sus sucesivas aplicaciones, y en especial en los casos que el deudor afectaba uno de sus bienes para garantizar su deuda sin transferir la propiedad ni la posesión, pero protegiéndose los derechos del acreedor con la acción Serviana, denominada “quasi serviana o hipoteca”.

1.1.1. Diferencias entre la prenda y la hipoteca en el Derecho Romano

 

El  pignus o prenda, en su origen involucraba solo a muebles, recién en la última etapa de su evolución a los inmuebles, pero de manera más reservada para las cosas muebles por su facilidad de enajenar, quedando la posesión en manos del acreedor[2].

La hipoteca, en el Derecho Romano no fue más que un perfeccionamiento de la prenda, que nació de la necesidad de encontrar un modo de brindar al acreedor una sólida protección, para la efectividad de sus derechos sin privar al deudor de la posesión de la cosa.

Por otra parte, el espíritu positivo y práctico de los romanos consideró garantía suficiente el jus persequendi para el acreedor. Por este medio era indiferente la persona que poseía la cosa gravada, ya que su esencial utilidad consistía en: a) que no privaba al deudor de la explotación de la cosa y; b) que al mismo tiempo facilitaba la obtención de créditos ulteriores.

La diferencia capital consistió en que el pignus implica desposesión, en tanto que en la hipoteca no hay desposesion, pudiendo recaer sobre cosas muebles o inmuebles.

El pignus podía establecerse por: convención, por testamento, por decisión judicial o por imperio legal.

Se podía hipotecar todo lo que fuese posible de enajenación, no solo la cosa en sí, sino también sus desmembraciones, derechos de superficie, usufructo, etc.; y aún la misma hipoteca “pignus pignoris”. En fin todo aquello que podía autorizar a su legítimo dueño para obtener ventajas patrimoniales eran hipotecados.

Pero la carencia de forma y el hecho de considerarse iguales los gravámenes de cosas muebles e inmuebles fue el principal defecto de la legislación romana. Sumados a esto, la clandestinidad y la generalidad de los gravámenes constituyeron una constante zozobra.

1.1.2. Facultades del acreedor El acreedor hipotecario investía dos facultades:

·         El jus posidendi o derecho a la posesión y;

·         El jus distrahendi, para enajenar los bienes vencido el plazo de la obligación, e imputar su importe al monto de lo adeudado y devolver el excedente al deudor si lo hubiere. Prevaleciendo éste por contener una cláusula propia del derecho hipotecario, que establecía que en caso de existir acreedores hipotecarios ulteriores, otorgar todas las potestades al primero y la venta solo podía realizarla él.

1.1.3. Alcance de la Institución

 

La hipoteca en el Derecho Romano se clasificó en general o especial, según gravase bienes presentes o futuros del deudor, o según afectare a una cosa o a una universalidad de bienes.
1.2. Derecho Griego

 

La hipoteca en Grecia no tuvo el mismo desenvolvimiento que en Roma, tenía una limitada acción, ya que no permitía al deudor obtener sucesivos créditos sobre el inmueble[3].

Desde tiempos remotos la hipoteca en el derecho griego se evidenciaba por signos exteriores, tablas, etc., colocados en el inmueble, para evidenciar en ellos, los acreedores inscribían sucesivamente las operaciones hipotecarias contraídas.

Al acreedor se le confería la facultad de adjudicarse la propiedad de la cosa, excluyéndose por tal motivo el derecho de venderla o subastarla, por lo cual no podía constituirse una segunda hipoteca sin el consentimiento del acreedor precedente.

El Derecho Griego ejerció cierta influencia sobre el instituto del que resultó el origen de la palabra “hipoteca”. La importancia fundamental radica en que la hipoteca se desarrolló en todos los casos que se admitió la posibilidad de una prenda sin desplazamiento[4].

1.2.1. Influencia del derecho Griego sobre el romano

 

Es difícil considerar que el Derecho Griego haya influido sobre el Romano, substancialmente sobre el pignus, pues difieren en sus rasgos esenciales:

·         el Derecho Romano se identificaba por la clandestinidad de las trasmisiones inmobiliarias;

·         el Derecho Griego denotaba la publicidad de las transmisiones inmobiliarias.

Otra de las particularidades del Derecho Griego consistía, en que la seguridad real presentaba un carácter completamente opuesto al Romano, siendo una satisfacción dada o factible, sólo en caso que el deudor no cumpla su obligación. Recién con posterioridad se ve manifestarse la idea de garantía.

El desarrollo de la hipoteca en Grecia fue más incipiente aunque de su idioma derive el vocablo. Los latinos (romanos), tomaron de los griegos nada más que una palabra nueva para designar una denominación antigua.

1.3. Derecho Español

 

Leyes de las siete partidas:

Las leyes de las partidas recopilación del rey Alfonso el Sabio, promulgada en el año 1236, involucraron también la hipoteca bajo el nombre de peño, para cosas muebles e inmuebles sin distinción alguna.

La Ley 1 del título XIII, Partida V, consigna: “El peño es propiamente aquella cosa que el hombre empeña a otra, apoderándose de ella, y en especial tratándose de cosas muebles”. Según la ley de las partidas, toda cosa mueble o raíz  incluso, que sea empeñada a otra era peño.

El peño podía constituirse de tres maneras:

·         convencional o voluntariamente,

·         judicialmente,

·         tácitamente.

En el siglo XVI, se dan los primeros pasos tendientes a corregir la falta de publicidad, iniciándose en 1528 proyectos que no se cristalizaron hasta 1768, con la creación de “oficios de hipotecas”, que abarcaron solamente las hipotecas convencionales.

Pero recién en el año 1861, en que se producen modificaciones de fondo, se adoptó el sistema mixto, con algunos principios germánicos (alemán), pero conservando su base románica.

1.4. Publicidad de la hipoteca

 

En sus orígenes: El desconocimiento del factor económico social de las instituciones de crédito, hizo que en la época antigua la hipoteca no desempeñase el papel que reviste en la actualidad.

La evolución de la publicidad:

Las ideas evolucionaron, y como en todos los aspectos de la actividad humana, la ciencia proporcionó normas que en él influyeron. Siendo entonces, condicionantes los diversos ambientes, presentando dos aspectos distintos del concepto de publicidad que nos ilustran acerca de las ventajas que supone la legislación contemporánea, aun con sus vicios y defectos.

Influencia del Derecho Griego:

El Derecho Griego acusa ciertos lineamientos institucionales, la hipoteca es exteriorizada por signos, traduciendo a su vez la facultad adquirida por el prestamista o acreedor, sobre el predio que le servía de formal garantía por las obligaciones contraídas por el deudor.

Influencia del Derecho Romano:

El Derecho Romano no desenvolvió esos principios, justamente la hipoteca romana se caracterizó por su clandestinidad, la que por ser oculta ocasionaba múltiples inconvenientes, la única publicidad derivaba de la transferencia de la propiedad, ya que el acreedor no era en sí mismo más que un propietario condicional.

Épocas más recientes:

Recién con posterioridad la hipoteca aparece con caracteres propios y definidos, añade Baudry:

·         El deudor conserva la propiedad y la posesión del bien obligado.

·         El acreedor no adquiere más que un derecho real en virtud del cual él goza de los derechos de preferencia y de persecución.

·         El de hacer vender la cosa, cuando ese mismo bien puede afectar a la garantía de muchos acreedores.

En conclusión: Analizando los temas abordados sobre la evolución histórica de la hipoteca, podemos señalar la marcada influencia de los romanos en sus orígenes y los avances que fueron desenvolviéndose gradualmente en las diferentes épocas de esta institución, hasta llegar a consolidarse como la institución jurídica que es en nuestros días.

Hay que reconocer, que, desde tiempos muy remotos la hipoteca, con diferentes denominaciones, ya significaba un medio para garantizar un préstamo, en el que la cosa gravada constituía el modo para asegurar el cumplimiento de la obligación.

Esta seguridad real utilizada antiguamente, permanece invariable hasta hoy día, a diferencia de la necesaria convención bilateral entre las partes, y la publicidad requisito indispensable para su eficacia, a través su formalización por medio de instrumentos públicos o privados.

  Capitulo II – LA HIPOTECA EN GENERAL

 

2.1. Hipoteca. Definición

Por PATRICIA BARBOZA RESQUÍN

 

La institución de la hipoteca encuentra su lugar en el Libro Cuarto del Código Civil Paraguayo, Capítulo V Sección I, que en sus pertinentes disposiciones generales expresa: Art. 2356 “Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que continua en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en dinero. Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no por ello se obligará personalmente, como deudor directo o subsidiario”[5].

Antonio Cammarota, ilustre jurista argentino, define a la hipoteca como: “La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”[6]. Dentro de la definición se hallan inmersos los elementos que le son propios y que hacen a su propia esencia, dichas características serán analizadas a modo de realizar un correcto enfoque de la institución de la Hipoteca, parte importante dentro de los Derechos Reales.

La Hipoteca es una institución estrechamente ligada al crédito, a la propia riqueza inmobiliaria, al orden urbano y rural, a un sin fin de parámetros no sólo morales o sociales sino también económicos, de ahí su minucioso análisis.

2.2. Caracteres: a) Es un derecho real.   IURA IN RE ALIENA El Art. 1593 del Código Civil vigente en su primera parte reza: “Todo derecho real sólo puede ser creado por ley (…)”, esto significa, que no hay otros que los enumerados por la ley, de ahí la importancia de la regulación legal. Al constituirse la hipoteca se crea una relación entre el acreedor y el deudor, regido por este mismo cuerpo legal que le otorga legitimidad, es entonces donde asume un carácter especialísimo, generando el ius preferendi.

La relación de derecho existente entre el acreedor y el deudor desde el instante en que se cumplen los requisitos establecidos para lograr la plena validez, asume un carácter especialísimo: genera el uis preferendi y ius persecuendi, que son, en efecto, los rasgos esenciales que caracterizan a todo derecho real de garantía, y de ello está investida la hipoteca.

Al decir de Cammarota, “La hipoteca confiere al acreedor el corolario final de la ejecución, un derecho sobre el precio de la cosa mediante una subasta judicial. Perseguida en poder de quien se encuentre, es el medio de que se vale para lograr ese objetivo, cuando el deudor propietario lo ha enajenado”[7].

Cuando un inmueble sale del patrimonio del deudor la Hipoteca actúa también como un medio de precaución en donde en forma casi virtual puede lograr conciliar dos posiciones la restitución de la garantía a favor del deudor y su ejecución de la misma en contra de este. Dicho medio puede ser utilizado contra cualquier persona y ante el juez donde se promueve la ejecución hipotecaria (ius persequendi).

El ius preferendi es el derecho de preferencia, que tiene el acreedor de ser pagado antes que cualquier otro. Prelación del acreedor a percibir su crédito ante cualquier otro.

La hipoteca pertenece a la categoría de iura in re aliena; es decir, de aquellos derechos que se ejercen sobre la cosa ajena. Así es que el inmueble continúa en poder del constituyente como garantía de un crédito cierto en dinero, pero esa propiedad ya se presenta alterada y a la vez restringida por ciertos derechos que ahora le son otorgados al acreedor: sobre la cosa objeto del gravamen hipotecario. Así:

–       El deudor ejercerá sus derechos de propietario pero subordinados a la condición de no disminuir el valor de la cosa.

–       Al deudor se le priva de la facultad de efectuar actos de disposición material o jurídica que signifiquen alterar las condiciones reales o legales de la cosa hipotecada. No habiendo gravamen es indudable que el propietario siempre que no se afecte el orden y la paz pública, está habilitado para someter al inmueble a cualquier uso, dividir, destruir, vaciar, etc.

2.2.2. Es un derecho accesorio: Otras de las características del Derecho Hipotecario, es que como garantía se alude al “Principio de Accesoriedad”. Esto es, porque no es posible concebir una hipoteca, sin que paralelamente exista una obligación pecuniaria.

“Las modalidades a la que está subordinado el crédito repercuten sobre la hipoteca: si él es puro y simple, también puro y simple será el gravamen, si se encuentra sujeta a condición o a plazo, la hipoteca tendrá plena eficacia desde que se cumplan los plazos o la condición (…) por tratarse de una obligación subsidiaria, accesoria, cuya suerte es paralela a la obligación principal”[8].

La hipoteca se constituye en garantía de un crédito en dinero, surge en razón del mismo, y por tanto su válida existencia, naturaleza y extinción se hallan siempre supeditadas a la propia relación creditoria que le dio origen, he aquí su carácter de accesoriedad con respecto a la obligación principal.

2.2.3. Recae sobre bienes inmuebles: Ya en el Art. 2356 del C.C.P. supra mencionado se establecía, como un requisito indispensable de la constitución de Hipoteca, la de “gravar un inmueble determinado”, y por tanto, queda excluida la posibilidad de gravar otra cosa: derechos, cosas muebles en sí mismas, etc. Encontramos que al respecto, el Art. 2363 del mismo cuerpo legal establece: “No pueden hipotecarse los derechos de usufructo, de uso, habitación, las servidumbres y los derechos hipotecarios. Tampoco las cosas inmovilizadas por accesión, separadamente del inmueble al cual acceden, ni partes materiales de un inmueble, si no constituyen fracciones determinadas de una extensión mayor, susceptible por sí misma de constituir dominio independiente”.
2.2.4. Es indivisible activa y pasivamente – Caso de Excepción. Esta característica surge en razón de proteger los derechos del acreedor hasta tanto no se le haya hecho efectivo el pago de la obligación; en ninguno de los casos el acreedor está obligado a limitar los derechos que le correspondan en virtud del derecho de Hipoteca, aunque a este respecto, muchos autores como Planiol sostienen que este principio podría ser alterado por el mutuo acuerdo entre las partes.

Sobre este mismo punto el Art. 2364 del C.C.P. aclara: “La hipoteca es pasiva y activamente indivisible. Cada una de las cosas afectadas a una deuda y cada parte de ellas garantizan el pago de toda la deuda y cada parte de la misma. Pero si al ejecutarse el crédito o al dividirse el inmueble gravado, fuere este susceptible de un útil fraccionamiento, la venta o la partición se hará en esta forma”.

En virtud de este precepto general, los inmuebles afectados por una hipoteca no pueden, en principio, ser objeto de ningún tipo de liberación, de gravamen o acto de disposición material o jurídica que tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble, o hacer más difícil o gravosa la realización de la garantía hipotecaria. Pero como a toda regla siempre sigue una excepción, se consagran tendencias en las que “la división del inmueble hipotecado en el instante del remate, sólo se concebía mediando el consentimiento del acreedor hipotecario…” Por lo que la división del inmueble grabado se halla condicionada, pero siempre posible, a la voluntad del acreedor y que siendo susceptible de útil fraccionamiento, la venta o la partición se hará en esta forma, según lo establecido en el apartado segundo del artículo precedentemente citado.

2.2.5. Contractual: “La hipoteca sólo puede constituirse por contrato en la forma establecida en este código” Art. 2357 C.C.P.

Esto expresa el carácter consensual de esta institución, que se perfecciona con el mutuo consentimiento de las partes, y que a este respecto se rige por el Capítulo Tercero del Código Civil “De los Contratos y de otras fuentes de Obligaciones”. En el mismo deben estar manifiestos los elementos propios e indispensables que hacen a los contratos, la bilateralidad, onerosidad y aún por sobre todo, para que surtan efectos deben perfeccionarse en escritura pública en donde conste la aceptación de acreedor, en la forma establecida para la validez del acto y con efectos respecto de terceros desde el día de su inscripción en el Registro.

2.2.6. Principio de especialidad con respecto al crédito. Introducción

Por NATALIA IRALA DELGADO

 

Introducción: En el siguiente trabajo, presento el tema referido al Principio de Especialidad en la Hipoteca, a través del cual pretendo realizar un análisis para después llegar a comprender su real alcance e importancia.

La hipoteca como derecho real, se constituye en seguridad de un crédito en dinero sobre un inmueble, que va a continuar en poder del deudor.

Entre los caracteres propios de esta figura tenemos: la convencionalidad; la publicidad y la especialidad. En este trabajo nos abocamos al estudio de este último “el Principio de Especialidad”.

El derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca. Se puede definir a la hipoteca como un derecho real que se otorga en seguridad de un crédito en dinero sobre un inmueble, que va a continuar en poder del deudor. Es la garantía que se le da al acreedor del préstamo de que si el deudor no cumple, pueda ejecutar el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca; esto no significa que el acreedor tome posesión del inmueble sino que se ejecute y de lo obtenido se cobre el crédito. La hipoteca es ante todo un derecho real, o sea un poder jurídico que tiene una persona sobre una cosa (en este caso el acreedor sobre el derecho hipotecado) pero con la característica de que es accesoria a un derecho personal, que es el crédito cierto y determinado en dinero. Por eso, al extinguirse lo principal (crédito) se extingue lo accesorio (hipoteca).

Otros caracteres de la hipoteca son:

  • Convencionalidad: Ya que sólo puede darse por acuerdo de partes.
  • Publicidad: Es necesaria la inscripción en la Dirección General de los Registros Públicos, para que pueda ser oponible a terceros.
  • Especialidad: En cuanto al inmueble hipotecado, este debe estar individualizado al momento de la constitución de la hipoteca. En cuanto al crédito, debe ser cierto y determinado, y debe constar el monto en el acto constitutivo. Estos caracteres son esenciales para la validez de la hipoteca, ya que la falta de alguno de ellos hace que el contrato de hipoteca sea nulo. Con respecto al objeto de la hipoteca, este debe ser un inmueble (siempre debe estar identificado), como también todas las cosas accesorias, como las mejoras e instalaciones existentes en el inmueble.

El Código de Vélez ha seguido el principio de especialidad en forma estricta, al establecer en su artículo 3109 que no puede constituirse hipoteca sino sobre inmueble, especial y expresamente determinado, por una suma de dinero también cierta y determinada.

Nuestro Código Civil en su Art. 2359 establece que: “Puede constituirse hipoteca en garantía de un crédito condicional o indeterminado en su valor, o de una obligación eventual, o de hacer o no hacer, o que tenga por objeto prestaciones en especie, siempre que se declare el valor estimativo en el acto de constitución, el cual podrá se reducido por el deudor, si procediere”.

La hipoteca en la legislación Argentina. Principio de especialidad:

Al constituir el gravamen hipotecario la ley requiere que se consigne la suma cierta y determinada garantía, pero si el crédito… tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo como lo requiere el inc. 4º del Art. 3131 del Código Civil.

El principio de especialidad no se opone al derecho del acreedor hipotecario a requerir la actualización de su crédito pues el régimen hipotecario sienta férreamente aquel principio en dos aspectos: en el inmueble afectado y en el monto, tolerando una mayor indeterminación en cuanto al crédito al admitir la validez de las llamadas “hipotecas abiertas”. Art. 3109 in fine C.C.Arg.: “basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”. Pero también debe ser cierta la causa: teniendo en cuenta el Art. 3131 inc. 2 del mismo código que sostiene que si bien puede constituirse hipoteca por obligaciones futuras o eventuales el principio de especialidad en cuanto al crédito sólo se satisface si el contrato del cual puede nacer la obligación garantizada está descripto en esos términos.

2.2.6.2.

Hipoteca abierta

 

¿Qué debemos entender por hipoteca abierta?

Se considera propiamente como Hipoteca Abierta a la constituida en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor que así se beneficia con la garantía. Se trata de aquella hipoteca de seguridad (constituida en garantía de determinada obligación cuyos elementos no se encuentran  todos registralmente determinados) en la que no aparece fijado el importe exacto de la obligación garantizada, sino sólo el máximo a que puede ascender la responsabilidad hipotecaria. Recordamos que la responsabilidad hipotecaria es la suma de todos los conceptos que son garantizados mediante la hipoteca (el capital, los intereses ordinarios, los intereses de demora, costas judiciales, gastos, etc.).

Las hipotecas de máximo, flotante o abiertas, suelen estar asociadas a las líneas de crédito a largo plazo garantizadas con unas hipotecas de este tipo sobre el bien inmueble, en este sentido, se establece la necesidad de que al constituirse la hipoteca se fije el importe de la obligación asegurada o la cantidad máxima por la que va a responder el inmueble hipotecado, sin embargo, en la hipoteca de máximo, flotante o abierta, la garantía en cuanto a sus elementos no se encuentran todos registralmente determinados, porque no aparece fijado el importe exacto de la obligación, sino sólo el máximo a que puede ascender la responsabilidad hipotecaria.

En la doctrina argentina el destacado profesor Mosset Iturraspe afirma: “Si bien es cierto es discutible si la relación del crédito y la hipoteca tiene que ver con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, está fuera de debate que esa vinculación no se limita al deber de expresarlo en una suma de dinero, sino que requiere la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada”[9].

Es habitual en esta clase de contratos emplear la técnica de la apertura de crédito en cuenta corriente, aunque, examinados con atención, no hay en ellos verdadera apertura de crédito ni verdadera cuenta corriente.

En concreto, en las hipotecas abiertas que generalmente se constituyen en garantía del saldo de una obligación, de una cuenta corriente bancaria, tomándose este saldo como resultado de la liquidación de diversas operaciones celebradas entre el deudor y el acreedor que pueden estar dadas, por ejemplo, por cartas de crédito, adelantos en cuenta corriente, giro en descubierto, descuentos de pagarés, y otros instrumentos de crédito, el principio de especialidad en cuanto al crédito no se encuentra ab initio identificado con el monto de la obligación debida, dado que resulta eventual en cuanto a las operaciones que pudieran existir o se realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor, que se encuentran amparados o garantizados por la hipoteca.

Se nota entonces que a diferencia de lo que se establece en la legislación argentina, que no legisla expresamente sobre las hipotecas abiertas o flotantes, en nuestra legislación sin embargo se admite expresamente en el Art. 2359, precedentemente transcripto.

2.2.6.3.

Especialidad en cuanto a la cosa afectada u objeto de la hipoteca

Por EVELYN ANDREA GALEANO PANIAGUA

 

Antes de desarrollar el tema central, que me aboca a la investigación, considero importante mencionar lo que la hipoteca constituye, un derecho real de garantía definido en el Código Civil, en su Art. 2356, en los siguientes términos: “Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que continúa en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en dinero…”. Así también, tenemos la definición realizada por el Código Civil Argentino en su Art. 3108 que dice: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

Teniendo una noción de lo que en Derechos Reales constituye la Hipoteca, el presente trabajo de investigación contiene información referente a uno de los principios que rige dicha institución denominado: Principio de Especialidad, específicamente en cuanto al objeto. Un principio que al lado al de Accesoriedad hacen a la esencia misma del mencionado derecho real de garantía.

A fin de desarrollar el tema propuesto, y tener una noción más amplia y profundizada sobre el mismo, se ha recurrido a fuentes de información tanto doctrinaria como jurisprudencial para tratar de explicar qué se entiende por Principio de Especialidad, específicamente en cuanto al objeto, y cuáles son sus implicancias.

Principio de Especialidad en cuanto al objeto: En el régimen del Derecho Real de Garantía denominado Hipoteca, rige un principio fundamental llamado: Principio de Especialidad.

En la relación jurídica originada por la Hipoteca, se individualizan los siguientes elementos esenciales: a) Sujetos: acreedor hipotecario garantizado y deudor hipotecario o tercer constituyente y tercer poseedor hipotecario; b) Objeto: inmueble determinado y; c) Causa: convención hipotecaria de tal crédito (relación jurídica personal), con tal inmueble (objeto de la hipoteca) y por tal monto (responsabilidad hipotecaria)[10].

Habiéndose expuesto los elementos integrantes en la relación jurídica creada por la Hipoteca, y apreciando que el objeto sobre el cual recae la misma constituye una cosa (“inmueble determinado”), tenemos al Principio de Especialidad:

El Principio de Especialidad se refiere a que en toda constitución de una Hipoteca, en el que intervienen el libre acuerdo de las partes (acreedor – deudor) se debe observar la doble determinación de la cosa u objeto hipotecado y la del crédito u obligación que el gravamen garantiza, cuyo incumplimiento genera la nulidad de la hipoteca[11]. Es así que la especialidad de la hipoteca se concreta a la mención precisa del inmueble y al monto del crédito; es decir, con referencia a la cosa y al crédito[12]”.

Dicho principio exige que al momento de la constitución de la Hipoteca se precisen los siguientes aspectos: a) El monto del gravamen (se refiere a la responsabilidad hipotecaria, es decir, medida en que la cosa va a responder por la deuda garantizada), b) el crédito que se garantiza, individualizándose su causa, su entidad (objeto o prestación) y su magnitud (medida del objeto) y c) el inmueble con cuya realización, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfará el crédito[13]. Se origina así, por una parte una especialidad subjetiva (determinación del crédito); y por otra, una especialidad objetiva que se vincula a la perfecta determinación del inmueble afectado –por la garantía- al cumplimiento de la obligación. No obstante ello, en el presente trabajo, se enfocará la especialidad objetiva[14].

Especialidad Objetiva:

Este principio exige que al momento de constituirse una hipoteca, el inmueble hipotecado se encuentre bien determinado debiendo mencionarse el número de finca, ubicación, superficie, perímetro, linderos, etc.

Acudiendo al Derecho Comparado, especialmente en la legislación argentina, se establece expresamente en el Art. 3109 que la cosa inmueble que quedará afectada con la hipoteca debe estar especial y expresamente determinada[15]. Se sostiene que dicha determinación debe serlo tanto en la naturaleza y en la situación del inmueble y que el propósito de la ley, es individualizar perfectamente el objeto de la hipoteca, toda vez que el acto constitutivo fija la situación de hecho y de derecho de la cosa[16]. Es más, la mencionada legislación dispone en su Art. 3132 que “Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble”. No obstante ello, en caso de que no exista perfecta individualización de los inmuebles que se afecten a la hipoteca, la normativa argentina dispone que dicho derecho real de garantía no sea anulado cuando sea posible determinarlos por las enunciaciones de su acto constitutivo, previendo en el Art. 3133 que la autoridad judicial se reserva la facultad de indagar y decidir si de los datos que surgen de aquel acto es posible conocer la designación faltante[17].

Así también, la Hipoteca se puede constituir sobre varios inmuebles, en este caso, también debe observarse la perfecta determinación de los mismos: La mención especial, expresa del objeto de la hipoteca, implica reprobar una designación colectiva de inmuebles, pero si el deudor en garantía de un préstamo hipotecase varias cosas, el requisito de especialidad también debe observarse requiriendo que en la escritura hipotecaria se designe separada e individualmente la naturaleza del inmueble. En tal forma, en los supuestos de varias cosas hipotecadas, debe procederse con respecto a cada una de ellas como se procedería aisladamente considerada.

Constituye un principio sumamente importante, ya que como se ha visto, es esencial la determinación precisa de cada cosa o inmueble. La hipoteca –según la doctrina- genera un privilegio especial, concretado por supuesto a la cosa especial y expresamente determinada, trátase de una órbita patrimonial, dentro de la cual se desenvolverá la efectividad del crédito en la amplitud que ella lo requiera; lo que no alcance a cubrir el privilegio del acreedor hipotecario es extraño, como tal, al resto de los bienes del deudor (…). De ahí la importancia institucional de la especialidad en cuanto a la cosa, pues la delimitación del valor inmobiliario importa una plena seguridad para el acreedor en el ejercicio de su privilegio y la imposibilidad legal de que los quirografarios vean absorbida su prenda común por saldos deudores derivados de la insuficiencia de la garantía[18].

En cuanto a la importancia de la observación de este principio, algunos fallos jurisprudenciales han determinado lo siguiente:

Si bien la falta de determinación de la cosa hipotecada implica la nulidad de la hipoteca, no determina que el contrato de mutuo al cual la garantía accede deba también ser declarado nulo (CNCiv., sala F, 1996/07/02 – Groos, Rodolfo R.N. c/ Espartaco S.A. – LA LEY, 1997 – E, 1023 (39.829 – S).

La especialidad, como condición esencial de la hipoteca, está exclusivamente referida a la precisa determinación del inmueble, pues el requisito de determinación del crédito no encuentra fundamento en el principio de especialidad, sino en la accesoriedad de la hipoteca, y es una consecuencia del carácter del derecho real de garantía que ésta asume. (CNCom., sala A. 1993/11/29.- Molinos Río de la Plata c/ Flandes Investmen Corporation S.A. – ED, 157-345).

2.2.6.4.

Publicidad

Por SANDRA MARIELA VILLANUEVA BRÍTEZ

 

Publicidad: El régimen de la publicidad está exclusivamente inspirado en la protección de los intereses de los terceros. Los que no son partes en la convención hipotecaría, son terceros, en cuyo favor se establece esa exigencia; la hipoteca surte efectos para ellos desde que se la inscribe, esto es, se hace pública, no obstante ser válida para las partes y comparecientes al acto o en otros términos la hipoteca no registrada y por ella oculta, carece de validez para los terceros. La especialidad y la publicidad son dos factores estrechamente ligados entre sí. Este, diríamos, es el punto álgido en el proceso evolutivo de la hipoteca: la romana era oculta y general, vicios capitales que trastornan el concepto jurídico- económico de la hipoteca. La publicidad y la especialidad eran ignoradas, como lo es actualmente en ciertas legislaciones para determinada categoría de hipoteca. Y no es arriesgado afirmar que la ausencia de estas condiciones basta para eliminarlas de plano.

La hipoteca que no sea especial y pública, en efecto, no debe referírsela a los intereses económicos sino para denotar las perniciosas consecuencias que depararía un régimen de gravámenes sobre la generalidad de los bienes de la persona, clandestinidad, lo que haría insegura la situación de los terceros y repercutiría sobre los intereses generales.

En lo esencial, cabe destacar: 1) La existencia de un registro público, en el cual queda comprendido los de la propiedad y demás derechos reales. 2) Por el mismo motivo, la hipoteca sólo es válida entre las partes y oponible respecto a terceros desde su inscripción en el registro, independientemente de los efectos propios del contrato que la origina; 3) Duración de la inscripción hipotecaria: extendida a veinte años, pudiendo solicitarse su reinscripción.

Publicidad. Inscripción registral. Acto jurídico complejo. La constitución de hipoteca es un acto jurídico complejo que se compone; por un lado, de la escrituración que llevan a cabo las partes ante un escribano público y por el otro, de la inscripción en el Registro de Hipotecas.

CODIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL.

CAPITULO I

DEL REGISTRO DE INMUEBLES.

 

Art. 265.- El Registro de Inmuebles se dividirá en Secciones y cada Sección comprenderá las siguientes divisiones: Primera División: Propiedad. Segunda División: Hipotecas. Tercera División: Inhibiciones, Embargos y otras medidas cautelares. Cuarta División: Certificado. Quinta División: Entradas y Salidas, Archivo y Estadística.

 

Art. 288.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil respecto de las hipotecas, los actos o contratos a que se refiere el presente Código, sólo tendrán efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro.

 

La inscripción en el Registro, de títulos de transmisión de propiedad de inmuebles inhabitados, importa su tradición a los efectos de la adquisición del dominio.

En la Ley No 2903/06, que modifica la Ley 1838/01, modificatoria del Art. 180 del C.O.J., se establece el régimen legal de las inscripciones, el texto de esta Ley es como sigue:

“LEY Nº 2903/06

 

QUE MODIFICA LA LEY Nº 1838/01, QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 280 DE LA LEY Nº 879 DEL 2 DE DICIEMBRE DE 1981 “CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL”

 

EL CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE

 

LEY:

 

Articulo 1º.- Modificase la Ley Nº 1838/01, QUE MODIFICA EL ARTICULO 280 DE LA LEY Nº 879 DEL 2 DE DICIEMBRE DE 1981 “CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL”, que queda redactado de la siguiente manera:

 

“Art. 280.- Ningún escribano podrá extender, aunque las partes lo soliciten, escritura alguna que transmita, restrinja o modifique derechos reales, sin tener a la vista el certificado expedido por el Jefe de la Sección correspondiente, en el que conste el dominio del bien y las condiciones actuales, sin perjuicio de las responsabilidades emergentes previstas en la Ley.

 

El certificado será expedido en un plazo máximo de diez días, contados desde el día siguiente de ser solicitado, y será válido por treinta días en todo el territorio de la República, contados desde la fecha de su expedición.

 

Expedido el certificado, el Registro tomará nota de ello en la matrícula o en la inscripción correspondiente al bien registrable. Durante su vigencia no podrán inscribirse embargos, inhibiciones o cualquier otra restricción de dominio, ni ningún instrumento público o privado que restrinja, modifique, constituya o limite derechos referentes al mismo bien.

 

La Mesa de Entrada y el Jefe de la Sección correspondiente de la Dirección General de los Registros Públicos, deberán observar estrictamente el orden de prelación de los pedidos presentados. Les está absolutamente prohibido expedir u otorgar certificaciones o constancias de medidas cautelares sin observar el orden de prelación que le concede la fecha y hora de presentación de cada pedido, cualquiera sea la naturaleza u objeto del acto.

 

Los embargos u otras medidas cautelares o cualquier otro instrumento de los indicados más arriba que se hubieren presentado para la inscripción respecto del bien de que se trate, deberán observar el orden de prelación enunciado y, consecuentemente, según corresponda, deberá expedirse la nota negativa de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior.

 

Las escrituras otorgadas durante la vigencia del certificado que menciona el presente artículo y cuyos testimonios se presenten al Registro para su inscripción, deberán estar inscriptas en un plazo máximo de veinte días, contados desde el día siguiente al de su presentación.

 

Si el testimonio del instrumento presentado para su inscripción careciera de alguno de los recaudos formales, el Jefe de Sección lo devolverá al interesado para que éste proceda a subsanarlo en el plazo de treinta días, durante el cual subsistirá la reserva de prioridad. Esta ampliación de reserva será computada desde la fecha de expedición por mesa de salida de la observación consignada. Vencido este plazo, se perderá la reserva de prioridad, pudiendo ser subsanados los defectos detectados, en cualquier tiempo.

 

En todos los casos en que el Registro no inscribiese el documento, se anotará automáticamente en forma provisional, por un plazo no mayor a noventa días o hasta que recaiga resolución firme y ejecutoriada en caso de apelación, vencido el cual, el Registro procederá a inscribirlo definitivamente o levantar la anotación provisional, según proceda.

 

La falta de cumplimiento del orden de prelación de los documentos que ingresen en la Dirección General de los Registros Públicos o de los plazos para que el Registro expida los certificados o registre los títulos que se hubieren presentado para tal fin, hará pasible de destitución a los funcionarios responsables, quienes responderán por los daños y perjuicios, y dará derecho a los interesados a reclamar la reparación ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de Asunción, por la vía del proceso de conocimiento sumario.

 

Los plazos se contarán conforme a lo previsto en el Artículo 338 del Código Civil.

 

Articulo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

 

Aprobado el Proyecto de Ley por la Honorable Cámara de Senadores, a los quince días del mes de diciembre del año dos mil cinco, quedando sancionado el mismo, por la Honorable Cámara de Diputados, a los veinte días del mes de abril del año dos mil seis, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 207, numeral 1 de la Constitución Nacional.

  Capitulo III – OBJETO DE LA HIPOTECA

 

3.1

El inmueble como objeto de la Hipoteca

Por MARIANO GREGORIO ARRÚA ESPÍNOLA.

El objeto de la hipoteca lo constituye un inmueble, concordante con el Art. 2356, que en su primera parte expresa: “Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que continua en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en dinero” (….) lo que no participe de este carácter jurídico, supone imposibilidad legal para que un gravamen pueda establecerse válidamente.

El código nos proporciona el concepto de cosa y de sus diversas clasificaciones. Media un positivo interés colectivo, de orden público, para no dejar librada su calificación y sus categorías al criterio de los particulares, se debe entender por cosa a todos los objetos susceptibles de tener un valor económico (Art. 1872).

Las cosas son muebles o inmuebles, estas últimas los son por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo.

Dentro de la concepción legislativa, los inmuebles son por consiguiente, en razón de su naturaleza (Art. 1874), al compartir ese carácter jurídico por una acción física (Art. 1875) o moral (Art. 1876), o por ser representativo de un derecho de esa índole (Art. 1877).

3.1.1. Inmueble por naturaleza No cabe duda que los inmuebles por su naturaleza, constituyen el objeto de la hipoteca.

El Art. 1874 expresa: “Son inmuebles por naturaleza, las cosas que se encuentran por si inmovilizados, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, todo lo que esta incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”.

3.1.2. Inmueble por accesión

 

No se puede aislar al inmueble en si mismo, Art. 2360: “La hipoteca se extiende a los accesorios del inmueble mientras subsista su accesión” (…) y de ahí que en esa múltiple actividad humana, las cosas que se van incorporando llega a integrarla desde que ciertamente no se sabría como determinadas cosas podrían subsistir o conceptuarse como tales sin la vinculación permanente con el suelo sobre el cual están asentadas o adheridas.

La cosa mueble incorporada, por formar parte integrante del inmueble, viene por lo mismo, a participar de ese carácter jurídico, pudiendo presentarse dos situaciones:

  1. Una dependencia física, total, inseparable del suelo.
  2. Cuando está incorporada en razón de su destino.
3.1..2.1

Accesión física

 

Las dos categorías de inmueble por accesión son: la accesión física y la accesión moral.

La Accesión Física

Art. 1875: “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizada por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de permanencia”; la Ley al atribuir el carácter de inmuebles a todas las cosas inmovilizadas por su adhesión física al suelo, ha tenido en cuenta que en virtud de ella, estas cosas muebles vienen a formar un todo, un conjunto único que racionalmente no sería posible separar.

En consecuencia, respecto de los accesorios unidos físicamente al inmueble sin limitación de tiempo o que en un principio no se lo subordine a un plazo, resultan involucrados en la garantía hipotecaria, son sujetos de la hipoteca, considerado en su universalidad, es un todo único e indivisible: El suelo y lo que a él esté adherido físicamente, orgánicamente.

3.1.2.2.

Accesión Moral

La Accesión Moral.

Los inmuebles por accesión moral están contemplados por el articulo 1876: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestos intencionalmente por el propietario, como accesorios para el servicios y explotación de un fundo, sin estar adheridas físicamente”.

Ahora bien; esos inmuebles permanecen en su natural y propia condición, pero no se concibe su finalidad económica en caso de no estar completamente vinculados al predio, desde que a él se le destina y al suelo se lo dedica. Un arado nos demuestra la honda vinculación exis­tente entre ese mueble y el fundo para cuya roturación está destinado. El arado en otro lugar (en un negocio, taller, etc.) no cambiaría su natura­leza jurídica y por ello mal puede hablarse de accesión moral; mas cuando desempeña el fin económico para el cual fue construido, estableciéndose por la inten­ción del propietario del inmueble una relación directa, inmediata, lógicamente debe considerársele como una par­te integrante del mismo.

Verdad es que, en cierto modo hay  una ficción: al estar inmovilizado ese mueble -como condición pri­mordial del inmueble en sentido estricto- parece un tanto forzado asignarle otra condición jurídico-legal que la emergente de su propia naturaleza, pero no cabe duda que el legislador contemplando la íntima vinculación entre el inmueble y las cosas intencionalmente puestas para el uso o explotación del suelo, y que por ello forma un todo que racionalmente no deben separase, los involucra, le da un carácter de inmueble. Y ello deriva por acción moral, porque no hay en el caso adherencia física u orgánica. Lo que exponemos acerca del arado, podríamos aplicarlo en el supuesto de toneles, pipas de alambiques, etc., de un predio destinado al cultivo de viñas por ejemplo.

3.2. Prohibición de hipotecar:

Derecho real de usufructo, servidumbre, uso y habitación  Por MARCELA LORENA BENÍTEZ ESCOBAR 

 

El Código Civil en su artículo 2363 en su primera parte prácticamente reproduce lo que tiene establecido el Código Argentino de Vélez en su artículo 3120. Señala nuestra disposición en dicha parte que: “No pueden hipotecarse los derechos de usufructo, de uso y habitación, las servidumbres y los derechos hipotecarios (…)”.

Al comentar el Dr. Vélez Sarfield su artículo antes citado, que lo reproduciremos in-extenso debido a la estrecha relación que guarda con nuestra disposición, cita el Libro 11, Título 1 y 20 del Digesto, en la expresión latina que dice: “Jura proediorum, urbanorum pignori dari no possun, nec cenvenire possunt ut hyphotecae sint”. Pero –agrega- casi todos los comentadores del derecho romano enseñan que las servidumbres rústicas pueden ser objeto de las hipotecas. Sus fundamentos en verdad son muy atendibles, suponiendo la existencia de las hipotecas generales, es decir, de todos los bienes. Pero el fin de la hipoteca, según nuestro derecho, es que la cosa hipotecada puede ser vendida para pagar el crédito, y una servidumbre no puede ser vendida en remate. Una venta tal supone que todos pueden pujar la cosa en venta, lo que no podría tener lugar en una servidumbre, porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además, no podría ser vendida sino con licencia del propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se debe sino a este fundo. Una servidumbre rústica, por ejemplo la de vía o paso, podría pertenecer a otro fundo, pero entonces ya no sería la misma servidumbre.

Los derechos de usufructo, uso y habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a determinadas personas (intuitae personae), siempre de incierto valor, pues esos derechos acaban con la persona. El Cód. Francés resolvió que el derecho de usufructo podía ser hipotecado; pero no siendo cosa sino un derecho, no entra en nuestro sistema admitir la hipoteca del usufructo, porque su eficacia dependería de la vida del usufructuario.

3.2.1.  Derechos hipotecarios

 

Por las leyes romanas se podía establecer hipoteca sobre la hipoteca. Para explicar este derecho extraordinario; se decía que cada uno puede transferir a otro el derecho que tiene, y que no se presenta inconveniente alguno para el acreedor hipotecarse la hipoteca que le pertenecía, con tal que esta segunda hipoteca no existiese mientras existiese la primera, y que el derecho del segundo hipotecario fuese sólo el del primero. Así, en el lenguaje romano pignus pignori datum daba a nuestro acreedor el derecho de hacer valer la hipoteca en nuestro nombre, puesto que podemos ceder a otro la facultad de ejercer en nuestro nombre los poderes contenidos en nuestro derecho.

Un ejemplo hará comprender mejor el sistema romano en esta materia: Pedro ha dado en hipoteca su casa para seguridad de un crédito que tengo contra él. Llego, luego a ser deudor de Pablo y le doy un derecho de hipoteca sobre el derecho que Pedro me ha concedido. Este acto tiene el efecto de privarme de hacer ejecutar la casa de Pedro, mientras yo sea deudor de Pablo. El derecho de ejecución sólo corresponde en adelante a Pablo para hacerlo valer por medio de mi acción hipotecaria.

En el sistema hipotecario moderno y en el que seguimos en este Código, las acciones, de cualquier naturaleza que sean, no son susceptibles de hipoteca, porque una acción es de derecho incorporal sin base sólida. El sistema romano se extendía a la generalidad de los bienes y acciones, a todo el patrimonio de la persona, y era consiguiente que el derecho hipotecario pudiera ser comprendido en la hipoteca general; pero en la hipoteca especial las acciones no pueden tener lugar.

Agrega el artículo 2363, refiriéndose a las cosas que no pueden ser hipotecadas que: “(…) Tampoco las cosas inmovilizadas por accesión, separadamente del inmueble al cual acceden; ni partes materiales de un inmueble, si no constituyen fracciones determinadas de una extensión mayor, susceptibles por sí mismas de constituir dominio independiente.” lo que para explicarse mejor nos induce a recordar ciertos aspectos del condominio y de los inmuebles por accesión.

Las cosas inmovilizadas por accesión desde luego son accesorias del inmueble, no tienen vida jurídica independiente, y por tanto es obvio que no pueden ser objeto de hipoteca separadamente sino como comprendidas al inmueble al cual acceden. Respecto de las partes materiales de un inmueble, siempre que no se halle dividido en fincas que puedan atribuirse por partes, tampoco puede constituirse en hipoteca. Recordaremos que la parte indivisa de un condominio sí puede hipotecarse, pero sus efectos quedan supeditados al resultado de la partición.

  Capítulo  IV –  LA HIPOTECA EN ESPECIAL:
4.1  La Hipoteca según el Codigo Civil Paraguayo:

Por CARLOS ALBERTO BENÍTEZ VILLASANTI

El código civil argentino establece: “La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito cierto en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”.

Esta definición resulta sin embargo incompleta puesto que la hipoteca puede ser constituida por un tercero.

Nuestro código no contiene una definición, sin embargo el artículo 2356 establece en la primera parte que: “Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado y continúa en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en dinero (…)”.

 

La disposición resalta la circunstancia de que es una garantía real, para asegurar un préstamo en dinero, y circunscripta a un inmueble que no se entrega al acreedor.

4.2. Constitución de la hipoteca por el propietario del inmueble y por terceros, efecto La hipoteca, es por tanto un derecho real, pues así lo proclama nuestra disposición y lo es también desde que crea entre sus dos elementos constitutivos persona y cosa una relación directa o inmediata, mediante la afectación de la cosa al pago de la obligación, de ahí surge para el acreedor ciertos derechos – el jus preferendi – preferencia a ser pagado en primer término por sobre los demás acreedores quirografarios y aún hipotecarios de rango inferior, y el jus persequendi, que consiste en la facultad que se acuerda al acreedor para perseguir el bien que el deudor ha transferido a tercero y exigirle el pago, como al deudor directo, haciéndolo vender en caso negativo.

Constitución por tercero: Es perfectamente lícito que un extraño o tercero al vínculo obligatorio permitido afecte con hipotecas inmuebles de su propiedad. El tercero no contrae en tal situación ninguna responsabilidad personal, y así lo previene expresamente el articulo 2356 que se analiza en el sentido de que: “(…) Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no por ello se obligará personalmente, como deudor directo o subsidiario”.

Desde luego, de otro modo sería un fiador, con el aditamento de la seguridad inmobiliaria. En la hipoteca, responde únicamente con el importe de la cosa.

4.3. Aceptación del acreedor, promesa de constituir en instrumento privado

 

Convencionalidad: La única hipoteca que se conoce en nuestra legislación es la constituida por acuerdo de partes, conforme resulta el artículo 2357: “La hipoteca solo puede constituirse por contrato en la forma establecida en este código”.

Nuestro código civil repudia todas las clases de hipotecas constituidas en contravención de lo que dispone el artículo 2357, de manera que, repitiendo lo ya dicho, la única hipoteca que admite es la constituida por acuerdo de partes.

Siendo la hipoteca convencional la única que se admite en nuestra legislación resulta obvio el carácter expreso de la hipoteca, porque se manifiesta nítidamente en el complejo de normas relativas al gravamen que constituye la materia de estas reflexiones. Resulta innegable, por tanto, que nuestra legislación no admite las hipotecas fácticas, sean generales o especiales.

El Artículo 2358 establece: “En la escritura pública de constitución de hipoteca deberá constar la aceptación del acreedor. Si este no la hubiere prestado deberá hacerlo posteriormente en la misma forma, para la validez del acto, con efectos desde él día de su inscripción. La promesa de constituir hipoteca hecha por documentos privados no será exigible”.

La hipoteca es una garantía real accesoria de una obligación principal y debe constituirse en escritura pública.

Por lo tanto es un contrato formal y solemne en razón en que además de la obligación de asentarla en escritura pública debe ser inscripta la hipoteca en el registro correspondiente.

En la escritura pública de constitución de la hipoteca ha de constar la aceptación del acreedor. Mientras no preste su conformidad el acreedor con las formalidades previstas no surtirá efecto jurídico.

El Art. 700 C.C. establece: “Deben ser hechos en escritura pública: a) Los contratos que tengan por objeto la constitución, modificación, transmisión, renuncia o extinción de derechos reales sobre bienes que deben ser registrados (…)”.

4.4.  Crédito que puede ser garantizado

Por ARSENIO BENÍTEZ VILLASANTI

 

La especialidad es uno de los caracteres que distinguen a la hipoteca, por tanto, tocante al crédito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicitada la afectación, como con el propósito de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás acreedores.

Nuestro Código legisla con amplitud la cuestión al establecer en su artículo 2359 que: “Puede constituirse hipoteca en garantía de un crédito condicional o indeterminado en su valor, o de una obligación eventual, o de hacer o no hacer, o que tenga por objeto prestaciones en especie, siempre que se declare un valor estimativo en el acto de constitución, el cual podrá ser reducido por el deudor, si procediere. La falta de determinación del crédito eventual garantizado no obstará a la validez de la hipoteca, toda vez que se precise su monto máximo”; o sea, que la indeterminación, condicionalidad o eventualidad de la obligación se resuelve válidamente precisando el monto máximo de la obligación asumida con la hipoteca.

4.5.

Accesorios del bien hipotecado; a que se extiende?

 

El Art. 2360 C.C. establece: “La hipoteca se extiende a los accesorios del inmueble mientras subsista su accesión y a todas las mejoras sobrevinientes, aunque sean por el hecho de un tercero, así como a las ventajas resultantes de la extensión de las cargas o servidumbres que pesaban sobre el bien. Comprende sus productos y las rentas o alquileres debidos por los arrendatarios, exceptuando los productos pertenecientes a éstos”.

Dentro del concepto de accesorios están comprendidas las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión física, como por ejemplo los artefactos del baño, los equipos de conducción de la calefacción o refrigeración, las cañerías de gas, etc.

Los accesorios que interesan a los efectos de la hipoteca son los que existen al momento de la ejecución, por tanto los que aún en el caso de haber sido incorporados después de la constitución de la garantía, pasan a formar parte de ella.

Por el contrario, no integrarán la garantía hipotecaria las cosas muebles que hubieren sido separadas del inmueble, conforme a la normativa mencionada “mientras subsista su accesión”, es decir que es condición inexcusable de la extensión de la hipoteca a los accesorios, que éstos se mantengan unidos al principal.

En cuanto a las mejoras sobrevinientes del inmueble, ya sea por el hecho del propietario o de un tercero, todas quedan abarcadas por la hipoteca, porque las cosas que por cualquier hecho acrecen a un inmueble, se integran a éste, formando un todo con él.

Por lo que atañe a la extinción de las cargas o servidumbres que pesaban sobre el inmueble, aunque no conforma un aumento del mismo, sí constituye un saneamiento de su valor, desde que el todo seguirá perteneciendo al hipotecante, pero esta vez libre de cargas, mejorando así la garantía a favor del acreedor.

En lo referente a las rentas o alquiler debidos, significa que los ya pagados quedan excluidos de la hipoteca por la simple razón de que se han incorporado al patrimonio general del propietario.

4.6  Asegurador que paga sin intervención del acreedor

Por BASILIA CÉSPEDES FERNÁNDEZ

 

Caso de asegurador que paga sin intervención del acreedor:

Como hipótesis relacionada con el tema que venimos tratando, o sea, sobre el alcance de la garantía hipotecaria, diremos con la segunda parte del artículo 2361 que: “…El asegurador no se libera si efectúa el pago sin intervención del acreedor hipotecario, a sabiendas de la existencia del gravamen, a menos que la indemnización fuere invertida por el propietario en la reconstrucción o reposición de las cosas hipotecadas. El propietario tiene ese derecho, aunque no se hubiere estipulado”.

 

La indemnización del seguro, constituye un producto debido al dueño del bien hipotecado, por tanto, está afectada a la garantía hipotecaria, de ahí que si la aseguradora sabía que el bien asegurado se hallaba afectado a  una garantía hipotecaria, y paga al beneficiario sin dar intervención al acreedor, no se libera de la obligación de indemnizar, o sea que se considera que hace un pago mal hecho; es la sanción a la mala fe y a la inobservancia de las reglas jurídicas.

Sin embargo, bastará que el deudor hipotecario haya invertido el producto de la indemnización en la restauración del bien hipotecado, que sufriera el siniestro, para relevarle de esa responsabilidad al asegurador. Incluso, en esta hipótesis, nuestra disposición establece que es el ejercicio de un derecho, aunque no estuviese pactado. Se trata de un derecho que va implícito en la relación misma.

4.7  Derecho que no puede ser hipotecado

 

En cuanto a los derechos que no pueden ser hipotecados el Código Civil en el Art. 2363 establece:

“No pueden hipotecarse los derechos de usufructo, de uso y habitación, las servidumbres y los derechos hipotecarios. Tampoco las cosas inmovilizadas por accesión, separadamente del inmueble al cual acceden; ni partes materiales de un inmueble, si no constituyen fracciones determinadas de una extensión mayor, susceptibles por sí mismos de constituir dominio independiente”.

Comentario: No pueden ser objeto de hipoteca los derechos reales de  usufructo, uso, habitación, servidumbres y los derechos hipotecarios, los derechos de uso, usufructo y habitación no pueden cederse porque son concedidas a determinadas personas y su valor es incierto, pues acaban con la persona. Tampoco pueden hipotecarse  las servidumbres por lo mismo que no pueden venderse en remate para pagar el crédito. Tampoco la hipoteca sobre la hipoteca. Solo se pueden hipotecar bienes que puedan ser objeto de enajenación. Es por esta razón que los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbre no pueden ser objeto de este gravamen real. Tampoco los derechos hipotecarios aun cuando puedan ser enajenados por expresa excepción de la ley, sin embargo otros códigos lo admiten.

4.8. Indivisibilidad activa y pasiva de la hipoteca 

Por CARLOS RENE DA SILVA GALEANO

 

La normativa del Art. 2364 establece: “La hipoteca es activa y pasivamente indivisible. Cada una de cosas afectadas a una deuda y cada parte de ellas, garantizarán el pago de toda la deuda y cada parte de la misma. Pero si al ejecutarse el crédito o al dividirse el inmueble gravado, fuere éste susceptible de útil fraccionamiento, la venta o la partición se hará en esta forma”.

Esta norma sienta el principio de la indivisibilidad por el cual la hipoteca subsiste hasta la completa satisfacción del crédito, aunque recaiga sobre varios inmuebles y con la venta de uno sólo pudiera resultar suficiente para cubrir la obligación reclamada; sin embargo el acreedor no está obligado a cancelar parcialmente el gravamen  sino hasta que se haya extinguido la totalidad de la deuda;  la misma disposición legal permite la posibilidad del útil fraccionamiento del o los inmuebles para su venta por lotes, puesto que el carácter de la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca y puede ser renunciable por convención de partes.

Para que la división sea posible deben darse algunos presupuestos, como ser:

1º) que la división sea posible, no sólo material o físicamente, sino que  hay que tener en cuenta que con la división no se perjudique sustancialmente el inmueble. Tal sería el caso de la división por lotes o departamentos en la propiedad horizontal, y cuando los bienes hipotecados se traten de varios inmuebles, la división se dará por la venta de alguno de ellos hasta cubrir la deuda y sus accesorios legales.

2º) que la división no se traduzca en un perjuicio al acreedor, lo que se produciría por ejemplo si con la división disminuyese ostensiblemente la garantía a su favor con el efecto de no poder satisfacer el cobro de la deuda en su totalidad, dado que no está obligado a renunciar a sus acreencias. La doctrina Argentina establece al respecto: “El acreedor tiene aquí un doble derecho que la ley enuncia expresamente: 1º) dirigir su acción contra todos los inmuebles hipotecados, simultáneamente, es decir, en el mismo juicio; 2º hacer ejecutar uno solo de ellos, a su elección”[19].

4.9.  Acreedor con inmuebles hipotecados

Por JORGE ALEJANDRO DUARTE

El Art. 2365 establece: “El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles puede, a su elección, ejecutarlos simultáneamente, o solo algunos de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas, o se hubieren constituido otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá establecer por causa fundada un orden para la venta de los bienes afectados a la garantía del acreedor”.

Un acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles, sin importar a quien pertenezca o que se tengan hipotecas sobre los mismos inmuebles, tiene el derecho a ejecutarlos por inmueble separado a su elección o simultáneamente.

El juez de la ejecución, puede fundadamente establecer la venta de los bienes inmuebles hipotecados en forma separada o por partes, tomando en cuenta que es posible que con la venta de uno o algunos se pueda cubrir totalmente el crédito exigible y sus accesorios, evitando así la innecesaria venta de la totalidad de los bienes que garantizan la obligación hipotecaria.

4.10.  Derecho del titular de uno de los tantos inmuebles hipotecados

 

El Art. 2366 establece: “Si fueren varios los inmuebles gravados en garantía de un mismo crédito, el propietario de uno de ellos, contra quien se dirigiere la acción, podrá exigir se cite en el juicio a los otros propietarios, para que contribuyan al pago de la deuda, proporcionalmente al valor de cada inmueble”.

Cuando varios inmuebles están afectados a garantía hipotecaria por un mismo crédito, el dueño o propietario de uno de los inmuebles contra quien se diere la acción, podrá exigir en juicio que se cite a los otros propietarios de los otros inmuebles, para la cancelación de la cuenta en forma proporcional al valor de cada inmueble gravado, y así distribuir la obligación asumida en forma proporcional al gravamen contraído por cada propietario y evitar así que del pago del crédito no recaiga solamente sobre aquel que fue demandado.

4.11.  Hipoteca de la parte indivisa de un inmueble

Por JUAN IGNACIO DUARTE GONZÁLEZ

 

El Art. 2367 establece: “La parte indivisa de un inmueble puede gravarse, pero la hipoteca quedará subordinada en cuanto a sus efectos, al resultado de la división o licitación entre los condóminos. Cuando el copropietario constituyente viniere a ser propietario de la totalidad, el gravamen quedará limitado al derecho que le corresponde en la cosa”.

La hipoteca de la parte indivisa de un inmueble es la que se constituye sobre la cuota o parte indivisa de un inmueble perteneciente a uno de los condóminos del mismo, es decir, se da cuando existe una pluralidad de sujetos titulares de un derecho igual sobre un mismo inmueble y esa titularidad es en cuotas o partes indivisas, donde uno de los sujetos, grava una de esas partes indivisas (que le corresponde como parte ideal) en hipoteca.

De forma que se pueda interpretar desmenuzadamente esta figura me remito al Art. 2083 del Código Civil Paraguayo que expresa: “Hay Condominio cuando dos o más personas comparten el dominio de una misma cosa mueble o inmueble por contrato, actos de última voluntad, o disposición de la ley, sin que ninguna de ellas pueda excluir a la otra en el ejercicio del derecho real proporcional inherente a su cuota parte ideal en la cosa, ni de otro modo que el estatuido por el presente Código. No es condominio la comunidad de bienes que no sean cosas”.

De modo que en base al artículo precedente se puede afirmar que cada propietario es dueño exclusivo de su cuota parte indivisa, y puede ejercer, respecto de ella, todas las facultades al dominio, que sean compatibles con la naturaleza de la copropiedad, ya que el derecho de cada condómino se halla limitado por el derecho igual de los otros.

El Art. 2086 del mismo cuerpo legal establece que: “La enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, y el arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o íntegramente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote”[20].

De esto se colige que al constituir una hipoteca sobre una cuota parte indivisa se está sujeto a la condición de que, será parcial o íntegramente eficaz, si del resultado de la división, el todo o parte de la cosa común le tocase en el lote del hipotecante.

El Art. 2089 del mismo Código también al respecto dice: “Cada condómino podrá ejercer, sin consentimiento de los otros, los derechos inherentes a su cuota parte ideal en la cosa y en la medida que sea compatible con el derecho igual de los demás. Podrá vender, hipotecar o ceder su cuota parte indivisa sin que los otros puedan impedirlo, y sus acreedores podrán embargarla y hacerla vender antes de la partición. Podrá igualmente enajenar o gravar parte determinada de la cosa, pero la eficacia estará subordinada a que dicha parte le corresponda en la partición”[21].

El principio general es que el condómino goza de las facultades inherentes al dominio con toda su amplitud, sin más limitaciones que las impuestas por el derecho igual de los demás.

Así refiere Néstor Jorge Musto: “Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa de un inmueble común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición”[22]; por ello se sostiene que es una incongruencia supeditar al resultado de la partición la hipoteca sobre parte indivisa, porque ella es una porción ideal o abstractamente determinada, es decir, la parte indivisa es de cualquiera de las partes que se refieren por igual a un todo: la mitad, una tercia parte, un cuarto, etc., por eso se dice que es una parte ideal o abstracta (imaginaria a través de la abstracción mental o razonamiento).

En el supuesto caso de que la cosa llegue a ser por la división adjudicada totalmente al condómino que hipotecó sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene un cuarto de un inmueble, hipoteca esa cuarta parte, y luego viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectiva su garantía sobre esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente de la porción ideal del inmueble hipotecado pasará a ser a su vez condómino con los demás copropietarios del inmueble como lo era el  hipotecante.

Para precisar mejor lo  expuesto el Art. 2367 precedentemente mencionado expresa: “La parte indivisa de un inmueble puede gravarse, pero la hipoteca quedará subordinada en cuanto a sus efectos, al resultado de la división o licitación entre los condóminos. Cuando el copropietario constituyente viniere a ser propietario de la totalidad, el gravamen quedará limitado al derecho que le correspondía sobre la cosa”[23].

Según la primera parte de este artículo Francisco Centurión dice que: “ello hace muy relativa la garantía, y tanto más, cuando que la segunda parte de la misma disposición remarca que la consolidación del dominio en la misma persona deudora, no acrecienta la garantía, sino que se mantiene la parte que tenía antes de tal consolidación del dominio”[24].

Al respecto también Carmelo Carlos Di Martino expresa: “El condómino puede hipotecar su parte indivisa, pero el privilegio del acreedor hipotecario sólo podrá hacerse efectivo después de realizada la división o licitación entre los condóminos, y siempre que en éstas le tocare al deudor que ha hipotecado su parte, el inmueble hipotecado o una parte de él. Porque si hecha la división, el inmueble hipotecado quedare íntegramente en el lote de otro u otros de los condóminos y no tocara parte alguna al deudor hipotecario, la hipoteca queda sin efecto. Esto es una consecuencia de que el principio de que la división del condominio tiene efectos declarativos y retroactivos, de tal modo que quien es privado de toda parte en la cosa como consecuencia de la división, se reputa como si nunca hubiera tenido un derecho de propiedad sobre ella”[25].

 

Esto último es lo que faculta a cada condómino a ejercer el dominio exclusivo sobre su cuota parte indivisa, pudiendo disponer de ella sin que los otros lo impidieran y sin más limitaciones que las impuestas por el derecho igual de los demás que es la subordinación a la condición de que el resultado de la división de dicha parte le corresponda en la partición. En todo caso, y en puridad la hipoteca subsiste sobre la cuota parte ideal del deudor aunque la misma no sea en realidad la material.

4.12. Cláusulas nulas

 

Para saber en cuanto a las cláusulas nulas en la convención hipotecaria cabe remitirse a lo que estatuye el Art. 2368 del Código Civil Paraguayo que expresa cuanto sigue: “En la convención hipotecaria, serán nulas las siguientes cláusulas:

  • la que prohíba al deudor oponer excepciones; Porque el derecho a la defensa es inalienable, es de orden público por tener alcance constitucional.
  • la que permita al acreedor exigir el capital en caso de mora por intereses, antes de que se adeudare un semestre vencido; Es el caso de que el préstamo sea a intereses a pagar mensualmente y sin fecha de vencimiento de la obligación principal.
  • la que autorice el remate del inmueble gravado, sobre una base inferior a las dos terceras partes de la valuación fiscal para el pago del impuesto inmobiliario; La base de la venta en la subasta no puede ser inferior a las dos terceras partes de la valuación fiscal del inmueble hipotecado, puesto su trasgresión conlleva la nulidad de la cláusula de la escritura hipotecaria, extensible a la propia subasta de realizarse bajo estas condiciones.
  • la que prohíba al propietario vender o gravar el bien hipotecado; Porque el propietario sigue teniendo el derecho de dominio sobre el inmueble y por lo tanto tiene derecho a venderlo o a constituir sobre el mismo otra hipoteca.
  • la que, concertada antes del vencimiento de la deuda, otorgue al acreedor el derecho de quedarse con la propiedad del bien en caso de falta de pago, o el de enajenarlo de otra manera que por ejecución judicial; Esto  significa que no puede el acreedor quedarse con la propiedad por falta de pago o enajenarlo sino por ejecución judicial (subasta pública) solamente.
  • la renuncia de la facultad del deudor para redimir la carga que grave el inmueble, establecida por este Código, o la designación de un plazo mayor para ejercerla”[26]. Esto se refiere al vencimiento del plazo de la hipoteca y la prohibición de imponer plazo mayor a la de 20 años, lo que no impide que una hipoteca pueda ser reinscripta.

Estas cláusulas establecidas en el artículo precedente serán nulas para la convención hipotecaria, es decir, si una convención hipotecaria contiene una o algunas de estas cláusulas, será nula la misma y no surtirá sus efectos.

En conclusión: la parte indivisa de un inmueble puede gravarse (hipotecarse), pero la hipoteca quedará subordinada en cuanto a sus efectos, al resultado de la división o licitación entre los condóminos, esto es, que el resultado de la división de dicha parte le corresponda en la partición.

Además, debe atenderse a las cláusulas establecidas en el artículo 2368 del Código Civil Paraguayo, al formalizar la convención hipotecaria, bajo sanción de nulidad de la cláusula que lo trasgreda.

4.13.  Inscripción de la hipoteca, efectos, omisión del requisito efecto entre las partes.

Por MIRIAM FERNÁNDEZ DE VIERA

 

El Art. 2369 del Código Civil establece: “La hipoteca no producirá efecto respecto de terceros sino desde su inscripción en el Registro respectivo. Las partes contratantes, sus herederos y los demás que han intervenido en el acto, así como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse de la falta o defecto de inscripción. Respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada”.

La normativa concreta que los efectos de las hipotecas respecto de terceros se produce únicamente a partir de su inscripción en el Registro de Inmuebles, sin embargo respecto de aquellas personas intervinientes en el acto de constitución de la hipoteca por escritura pública, como lo son las partes contratantes, sus herederos y los demás que han intervenido en el acto, como lo son el Escribano y los testigos del acto, la hipoteca así constituida se considera como registrada y por ello con todos los efectos legales.

4.14. Intereses atrasados al constituirse la hipoteca, mera indicación. El Art. 2370 del Código Civil establece: “Al constituirse una hipoteca en garantía de un crédito, deben liquidarse los intereses atrasados y expresarse en una suma cierta. La sola indicación de que la hipoteca comprende los intereses vencidos, sin indicación de su cuantía, no produce efecto alguno”.

La normativa contempla la eventualidad de la existencia de crédito anterior a la constitución de la hipoteca que pretende garantizar ese mismo crédito y aún otros créditos concomitantes al momento de la constitución del gravamen real, en este caso, la exigencia legal establece que deben liquidarse los intereses atrasados que deberá expresarse en una suma cierta, esto por una razón evidente, cual es, para que no exista incertidumbre en cuanto a los intereses ya producidos por el crédito anterior, a la hora de instrumentar la garantía real de hipoteca que cubrirá ese crédito anterior y aquellos que pudieran contraerse en el acto de su constitución. Esto sin dudas responde al principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito desarrollado precedentemente.

De Gasperi en el anteproyecto del Código Civil sostiene que, la razón del precepto es que la hipoteca ha de constituirse y garantizar un “crédito cierto en dinero”, por lo cual no ha de existir  incertidumbre en cuanto a los intereses pesados que abarca, al integrar lo garantizado.

4.15. Fraccionamie-nto de la obligación hipotecaria, requisitos.

POR NORMA ESTELA HERCOLANO

 

El Artículo 2371 C.C. estatuye: “La obligación hipotecaria podrá fraccionarse y documentarse en pagarés endosables, haciéndolo constar el escribano en la escritura y en los documentos, que deberán ser también registrados, así como sus endosos. El acreedor sólo podrá ejecutar su crédito, haciendo valer los pagarés, que tendrán fuerza ejecutiva. La cancelación del gravamen procederá cuando se cancelen todos los documentos emitidos. La transmisión de los pagarés hipotecarios endosables, estará sujeta a las responsabilidades y efectos del endoso que este código establece”.

La normativa hace referencia a la  obligación  hipotecaria en relación de las formas en que se puede fraccionar o documentarlo, es decir al  procedimiento y determina los requisitos a seguirse para poder documentar la obligación hipotecaria.

Como se sabe la obligación hipotecaria nace del consentimiento de las partes asentadas en un contrato instrumentado en una escritura pública,  y no con posterioridad al mismo. Se trata por consiguiente de una obligación cierta y actual, quedando excluida en principio la posibilidad de obligaciones eventuales, las que, por definición, se originan con posterioridad a la celebración del contrato, salvo el caso de las hipotecas abiertas, flotantes o también llamadas de máximo  tratadas precedentemente.

En efecto, en el momento de la celebración del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, las partes pueden pactar que cada fracción de la deuda total del deudor se documente en pagarés endosables, los cuales deberán constar expresamente en la escritura pública de constitución de la hipoteca y ser igualmente registrados como debe serlo dicha escritura, así como sus endosos, de modo que el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su crédito o ejecutarlo haciendo valer tales pagarés, que tendrán fuerza ejecutiva.

En cambio, no se puede utilizar el mismo procedimiento en las obligaciones del contrato de apertura de crédito bancario garantizadas con hipoteca (hipoteca abierta).

Las razones descansan en una circunstancia evidente: no se puede documentar en pagarés, obligaciones que todavía no nacieron y cuyo monto se desconocen. En otras palabras, los pagarés suscritos en oportunidad de cada extracción para documentar el monto utilizado de la línea de crédito, no son pagarés hipotecarios, porque los mismos documentan una obligación íntegra en sí misma, independiente de las demás extracciones realizadas o por realizar. A diferencia del contrato de mutuo, cada extracción de la línea de crédito no constituye una “cuota”  de una “deuda total” que el cliente debe al banco, sino que cada extracción constituye en sí misma una “deuda total”, que puede amortizar en forma total o parcial, dependiendo de la disponibilidad que el cliente quiera tener con respecto al monto total de la línea de crédito.

En otro orden de ideas, es necesario resaltar que el artículo 2371 al referirse a la obligación hipotecaria, se refiere a una obligación que nació simultáneamente con la celebración del contrato y no con posterioridad al mismo. Se trata por consiguiente de una obligación cierta y actual quedando excluida toda obligación eventual.

Para que surta todos sus efectos la hipoteca debe ser inscripta en el Registro Público conjuntamente con la obligación hipotecaria y sus respectivos pagarés en los cuales se dividen dicha obligación, estos requisitos no se puede dar en  los casos de obligaciones eventuales porque las mismas nacen con posterioridad a la escritura pública de constitución de hipoteca.

Sobre lo dicho aclara con mayor exactitud lo dispuesto en la Disposición Técnico  Registral N° 3 de fecha 29 de octubre de 1997 (Dirección General de Registros Públicos), que la obligación hipotecaria puede fraccionarse y documentarse en pagarés endosables, en una obligación cierta y actual y de dar sumas de dinero; y los pagarés en los cuales se fraccionan dicha obligación se denominan pagarés hipotecarios, no pudiendo fraccionarse en pagarés hipotecarios, las obligaciones eventuales ni las obligaciones condicionales.

Como se pude apreciar de lo expuesto, lo único que se puede documentar en pagarés hipotecarios son las fracciones de una deuda nacida en oportunidad de la celebración de un contrato.

Esta regla no solo rige para el contrato de mutuo sino para todo tipos de contratos en los cuales exista una obligación de dar sumas de dinero que no sea eventual.

Estos pagarés en los cuales se fraccionan la deuda en dinero, deben referirse a la escritura pública de hipoteca y esta debe referirse a cada uno de ellos, y ambos deben inscribirse en el Registro correspondiente.

4.16. Hipotecas sobre inmuebles ubicados en el país y constituidas en el extranjero, requisito para su validez

Por LILIAN CELESTE SILVERO

El Código Civil Paraguayo en su Art. 2372 menciona lo siguiente: “Las hipotecas convencionales constituidas en el extranjero, sobre inmuebles situados en la República serán inscriptas en el Registro Público correspondiente, una vez que sean protocolizados los instrumentos. Si fueren varios los inmuebles, bastará una sola protocolización. No se registrará la hipoteca que no reúna las condiciones exigidas por este Código”.

Las condiciones de la hipoteca para su validez son:

–       Deben ser inscriptos en el Registro Público correspondiente, una vez protocolizados los instrumentos.

–       Deben constituirse en Escritura Pública.

–       Deberá constar la aceptación del acreedor, si este no la hubiere prestado deberá hacerlo posteriormente en la misma forma, para la validez del acto, con efectos desde el día de su inscripción.

–       Debe declararse un valor estimativo en el acto de la constitución.

–       La falta de determinación del crédito eventual garantizado no obstará a la validez de la hipoteca, toda vez que se precise un monto máximo.

–       No deben ser derechos de usufructo, de uso y habitación, servidumbres y derechos hipotecarios.

–       No deben ser cosas inmovilizadas por accesión, ni partes materiales de un inmueble, si constituyen fracciones  determinadas de una extensión mayor, susceptibles por sí mismas de constituir dominio independiente.

–       Deben permitirse al deudor oponer excepciones en el acto de constitución.

–       No se debe autorizar el remate del inmueble gravado, sobre una base inferior a las 2/3 partes de la valuación fiscal para el pago del impuesto inmobiliario.

Para la constitución de hipoteca en el extranjero debe constar en instrumentos públicos y estar legalizados. No está exigida la intervención de un notario en el otorgamiento de estos instrumentos, porque hay países en los que les corresponde a los jueces dar autenticidad a los actos[27].

Es regla común que no se conceda una hipoteca sin que el acreedor realice con antelación un estudio exhaustivo acerca de los recursos o ingresos de que dispone quien la solicita y acerca del valor que la finca a hipotecar tiene en el mercado. Ello a fin de que, llegado el caso de que no se cumpla la deuda garantizada, la venta pública del inmueble sirva para cubrir de forma satisfactoria dicha deuda con sus intereses y las costas del procedimiento de ejecución.

La hipoteca sobre cosas inmuebles existentes en la República, puede ser constituida en cualquier país, bastando al efecto observar las formalidades vigentes en el extranjero para realizar acto semejante[28].

Requisitos:

En cuanto a su forma: impera el principio de la aplicabilidad de la ley donde el acto fue celebrado. Prescindiendo de casos legislativos extranjeros, en un lugar podrá considerarse válidamente constituida la hipoteca en otra forma que la establecida por el Código, no obstante lo cual, surte validez y efecto en la República.

 

En cuanto a su origen o causa: debe ser lícita, siendo ilícita, es suficiente que no lo sea para las del país donde la hipoteca fue constituía para que lo sea también para el nuestro y las que son ilícitas para nuestras leyes, aunque sean lícitas para las de otro país no pueden ser admitidas.

El régimen del código civil repudia las hipotecas que no sean convencionales; por ejemplo si en Francia, se constituye una hipoteca tácita o judicial, no podrá surtir efecto alguno entre nosotros, aún cuando se haya establecido de conformidad con las leyes del lugar, justamente porque mientras las hipotecas constituidas en países extranjeros no respondan a nuestro régimen, cuya observancia es de orden público, ellas son objetables y carecen de valides. Tampoco se admitiría la vigencia de gravámenes sobre el usufructo, la hipoteca, etc., porque contrariarían, no ya el espíritu de la legislación del código civil, sino sus expresas disposiciones y significaría implantar por vía indirecta instituciones que repudiamos, por considerarlas económica y socialmente perjudiciales para los intereses colectivos.

A fin de evitar que el comprador pueda alegar que no conocía la existencia de la hipoteca, el Derecho facilita el conocimiento de las hipotecas que pesan sobre los inmuebles a través de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de forma que una hipoteca no despliega todos sus efectos si no se inscribe en el Registro la escritura pública en el que consta su constitución. Por ello supone una verdadera temeridad adquirir un inmueble sin solicitar antes en el Registro la información sobre las posibles hipotecas que puedan pesar  sobre el mismo. Para la constitución de la hipoteca en el extranjero, los requisitos de validez son los mismos que el de la hipoteca que son mencionados en el Código Civil, Capítulo V, Sección I.

  Capitulo V –  EFECTOS DE LA HIPOTECA ENTRE LAS PARTES:
5.1.  Derecho preferente del acreedor

Por FÁTIMA FIGUEREDO ÁVALOS

 

El Artículo 2373 del C.C. establece: “La hipoteca inscripta confiere al acreedor un derecho preferente a ser pagado sobre el precio del inmueble. Podrá demandar la ejecución y venta de la cosa hipotecada, sea que ella este en poder del deudor, del constituyente, o de un tercer poseedor”.

Cabe preguntarnos si el privilegio desde cuándo comienza a contarse y a producir sus efectos contra terceros? Es indudable que por el régimen de la publicidad ha de surtir sus efectos desde el día de la inscripción de la hipoteca. La constitución de la hipoteca concede el derecho al acreedor hipotecario de ejecutar y vender la cosa hipotecada a su vencimiento. El acreedor tiene un derecho preferente a ser pagado sobre el precio del inmueble.

Naturalmente que la demanda habrá de sobrevenir cuando el crédito se torne exigible, y en cuanto a las dos primeras posibilidades planteadas, se correlacionan siempre con el propietario del inmueble, sea éste el deudor, sea un terreno que lo gravó.

Sabemos que uno de los principios rectores en materia de derechos reales es el contenido en el proloquio latino prior in tempore potior in iure, conocido también como ius preferendi, que no significa otra cosa que el primero en el tiempo es mejor (o preferido) en el derecho. En tal aspecto, los derechos reales se distinguen claramente de los derechos personales.

Si dos derechos que ostentan el carácter de exclusivo se enfrentan en un conflicto, independientemente de las cuestiones de prueba, o que verse sobre la validez de los títulos que cada uno de los litigantes aporte, triunfará en la confrontación el que acredite el derecho de más antigua data. Naturalmente que esta afirmación se formula sólo en principio, pues se podrá dar una solución diferente al caso por otros motivos.

La preferencia subsiste y, en el caso de derechos reales que gozan del carácter de exclusividad, el constituido con anterioridad tiene la fuerza de desplazar al que lo ha sido con posterioridad.

Por ejemplo: una persona transfiere el dominio de un inmueble a otra, se inscribe la escritura pública que instrumenta el contrato de compraventa; si más adelante un tercero adquiere del vendedor la misma cosa, sea por la mala fe de éste, o por error del informe del registro, etc., en la acción petitoria respectiva triunfará el primer adquiriente, con el efecto de excluir de todo derecho al tercero. El ius preferendi actúa en este caso en toda su intensidad.

El ius preferendi tiene también su corolario cuando los derechos reales constituidos son de un mismo tipo y compatibles entre sí, por ejemplo dos o más hipotecas constituidas sobre un mismo inmuebles. En este caso, para determinar lo que la doctrina llama “rango” o “grado” de la hipoteca; se dan dos sistemas:

Rango de avance: En este sistema, constituidas varias hipotecas sobre un mismo inmueble, éstas tienen en principio el grado determinado por el orden (en el tiempo) de su constitución y debida inscripción. Pero si por cualesquiera de las causales de extinción la primera hipoteca constituida deja de tener existencia, producida su cancelación, la segunda pasa a ocupar el primer grado, la tercera el segundo y así sucesivamente.

Rango fijo o de puestos fijos: ¿qué ocurre en las legislaciones que adoptan el rango de puestos fijos? Entendiendo que la persona que grava su inmueble con una hipoteca compromete un rango de valor del inmueble precisamente determinado, si luego constituye otra hipoteca, al cancelar la primera, la segunda quedará en su puesto y el tramo de valor liberado de la primera queda a disposición del propietario, que puede comprometerlo nuevamente en garantía en caso de que quiera obtener un nuevo crédito. El gravamen así constituido tendrá el grado prioritario sin que la de segundo grado incida.

En conclusión a lo expuesto anteriormente nuestro Código Civil adopta el sistema de rango de avance.

Si bien sabemos que la hipoteca es un derecho real de garantía y que se realiza únicamente con los bienes inmuebles que continúan en poder del constituyente, al acreedor se le debe dar la  garantía de que se va a cumplir con esa obligación y ésta garantía la ley le confiere, mediante un derecho llamado “derecho preferente del acreedor ante otros acreedores”.

5.2. Derechos que comprende la hipoteca

 

El Art. 2374 C.C. establece: “La hipoteca comprende, además del capital adeudado, los intereses estipulados y adeudados por dos años, y los que corran durante la ejecución, hasta el pago efectivo, se hayan o no convenido. En las obligaciones que no sean de cantidades de dinero, comprende los daños y perjuicios causados por la inejecución, si fueren estimados en el acto constitutivo. En caso contrario, no podrán exceder de los intereses legales por el tiempo expresado en este artículo. Comprende, asimismo, las costas judiciales”.

La hipoteca incluye además del capital adeudado, los intereses estipulados y adeudados por dos años y los que corran durante la ejecución de la hipoteca hasta la cancelación de la obligación, se haya o no convenido. En las obligaciones que no sean cantidades de dinero la garantía comprende también los daños y perjuicios causados por la inejecución de la prestación, si fuere estimado en el acto constitutivo.

Por lo que atañe a las obligaciones que no sean de cantidades de dinero, lo establecido coincide con la norma general, ya que si ha habido utilidad dejada de percibir por el acreedor como consecuencia de la mora o del incumplimiento de la obligación, la ley permite el cobro de los daños emergentes (Art. 450 C.C.), o sea la indemnización adecuada, y de no haberse ella pactado en concreto, habrá de ser el Juez quien determine su importe con arreglo a las circunstancias (Art. 451 C.C.), máxime cuando el perjuicio es patrimonial (Art. 452 C.C.).

En lo atinente a las costas judiciales, estas son indispensables para la liquidación del bien gravado, y de su preferencia en el cobro se hace referencia en el artículo 2353 inc. a) del C.C. -aplicable a las hipotecas-, comprensivo de todos los gastos de justicia y por tanto los honorarios también quedan incluidos, así como el Art. 438 C.C. que establece el rango de los privilegios.

Si bien la hipoteca comprende el capital adeudado, asimismo los intereses estipulados y adeudados por dos años y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el pago efectivo; así como también los daños y perjuicios causados por la inejecución en los casos en que la obligación no sea en cantidades de dinero. Y por último comprende también las costas judiciales.

5.3. Ejercicio del derecho del deudor respecto del inmueble hipotecado.

Por NELSON OMAR IBÁÑEZ DELGADO

El Art. 2375 del C.C. reza: “El propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede ejercer acto alguno de disposición material o jurídica, que directamente tenga como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado”.

La constitución de una hipoteca no importa una restricción de las facultades del propietario, especialmente las de disposición. Puede enajenar el inmueble hipotecado, gravarlo con otros derechos reales, establecer servidumbres, constituir segundas hipotecas, etc., puede vender los frutos del inmueble, formalizar contratos de arrendamientos, ceder o recibir alquileres anticipados.

Lo que no puede es realizar actos de disposición material o jurídica que provoquen una disminución del valor del inmueble hipotecado. Actos de tal naturaleza dan al acreedor hipotecario derecho de pedir medidas que sean adecuadas para asegurar debidamente su crédito, medidas que varían de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Es el ejemplo del propietario que, siendo deudor hipotecario, comienza a demoler la casa; en este caso el acreedor hipotecario podrá interponer las defensas oportunas para que no disminuya el valor de la garantía. El acreedor hipotecario puede pedir un suplemento de garantía, el nombramiento de un administrador, etc.

5.4.  Medidas conservatorias que corresponden al acreedor

Por ESTEBAN LANG FERRI

 

El Art. 2376 del C.C. establece: “El acreedor hipotecario, aunque su crédito fuere a término, subordinado a condición o a evento, podrá solicitar todas las medidas conservatorias para asegurar su derecho e impedir los actos previstos en el artículo anterior (…)”.

Las medidas conservatorias son un conjunto de disposiciones tendientes a mantener una situación jurídica o asegurar una expectativa o derecho futuro. Las integran los inventarios, las fianzas, cauciones y otras garantías personales o reales, las reservas, la administración provisional, las retenciones, los embargos, los depósitos, las promesas, el reconocimiento del derecho futuro hecho por el titular actual, la reserva de derechos (para que no se interprete la pasividad como renuncia o abandono), la hipoteca, la prenda y la cláusula penal.

El acreedor hipotecario para asegurar su crédito puede pedir las medidas para evitar que se amengüen sus garantías. Es un ejemplo del propietario que siendo deudor hipotecario comienza a demoler la casa; en este caso el acreedor hipotecario podrá interponer las defensas oportunas para que no disminuya el valor de la garantía.

Cuando los actos perjudiciales se hubieren realizado, el acreedor podrá exigir del deudor la estimación de los deterioros aunque provinieren de caso fortuito o de terceros, y el depósito judicial de su valor, o bien demandar un suplemento de hipoteca.

La falta de cumplimiento de las obligaciones que se les imponen a los deudores, relativos a la conservación de la cosa hipotecada, confiere al acreedor hipotecario diferentes facultades que la misma disposición que analizamos lo enuncia en su segunda parte, al decir: “Cuando los actos perjudiciales se hubieren realizado, el acreedor podrá exigir del deudor la estimación de los deterioros, aunque provinieren de caso fortuito o de terceros, y el depósito judicial de su valor, o bien demandar un suplemento de hipoteca”.

5.5. Respecto de los muebles accesorios

Por MIRTA ISABEL FRETES FLECHA

El Art. 2377 del C.C. dispone: “Iguales derechos tienen los acreedores hipotecarios en los casos de deterioro o separación de los muebles accesorios, sufridos o ejecutados contra las reglas de una buena administración”.

Por esta disposición se extienden los derechos de conservación de la garantía a favor del acreedor hipotecario cuando los muebles accesorios forman parte de la hipoteca.

Es así que el deudor hipotecario pudiera vender los muebles y disminuir la garantía pactada, en tal caso, el acreedor hipotecario puede solicitar algunas de las medidas conservatorias de su derecho al Juez, en contra de los actos del deudor, tercer poseedor  (Art. 2379)  o adquierente, ejecutados contra las reglas de una buena administración, a los fines previstos en el Art. 2376 (de exigir el depósito judicial del valor de los muebles o en su caso demandar un suplemento de hipoteca), salvo desde luego, que los deterioros se debieren a casos fortuitos o de fuerza mayor que no se hubiera podido haber previsto.

5.6. Privación del beneficio del plazo

 

El Art. 2378 del C.C. establece: “En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del plazo otorgado por el contrato”.

Esta normativa confiere atribución al acreedor hipotecario a solicitar la caducidad  del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación establecido a favor del deudor, sin perjuicio del derecho de solicitar las medidas conservatorias, estimación de los deterioros y depósito judicial de su valor o la demanda de un suplemento de hipoteca.

5.7. Contra tercero poseedores

Por ALCIDES RAFAEL GAMARRA VÁZQUEZ 

 

Tercer poseedor, es toda persona que no está personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta actualmente la titularidad del dominio del inmueble. En consecuencia, tienen el carácter de tercero poseedor:

a)     el propietario que ha dado en garantía de la deuda de un tercero su propio inmueble, sin constituirse en fiador de la obligación; pues de haberse constituido en fiador sería también el deudor y, por lo tanto, no sería un tercero;

b)     el adquirente del inmueble por actos entre vivos, sea por título gratuito u oneroso;

c)      el legatario del inmueble.

El derecho de conservación y control de los bienes hipotecarios por parte del acreedor, se extiende igualmente al caso en que la cosa esté bajo el control de un tercero.

El Art. 2379 del Código Civil dispone, “El acreedor puede usar también de estos derechos contra los terceros poseedores de los bienes hipotecados para impedir el deterioro o perjuicio y ser indemnizado, en su caso”. Esta norma extiende los derechos del acreedor, especificado con anterioridad, pero no más y por iguales razones, para el supuesto de que el inmueble se encuentre en mano de terceros poseedores, porque ello es inherente al derecho hipotecario, por lo que el acreedor tiene el derecho de ejercer, contra el tercero poseedor, todas las acciones que le habrían correspondido contra el deudor mismo, pero solamente para impedir la ejecución de los actos que disminuyeran el valor del bien hipotecado, incluso cuando los deterioros ya estuviesen consumados.

Si bien el tercer poseedor, es ajeno a la relación creditoria, no lo es en la hipotecaria: él ha adquirido la propiedad con la carga y a este título responde también como actual titular de una cosa afectada al pago de un crédito. En consecuencia, es indispensable que posea legalmente a título de dueño, no revistiendo este carácter el que manifiesta ser un adquiriente simulado, o solo tiene a su favor un boleto o contrato privado de compra y venta. “El boleto de compra y venta es una simple promesa: solo supone una obligación de hacer la escritura. Evidentemente no puede constituir ningún título frente a la acción del acreedor hipotecario”.

No pagada la deuda, con cualquier excusa alegada, el acreedor podrá recurrir contra el tercer poseedor exigiéndole el pago de la deuda o el abandono del inmueble puesto que:

  1. La mutación del titular del derecho de propiedad no altera la convención inicial; pactado el contrato hipotecario, el mismo surte efecto independientemente de la persona representante de ese dominio en el momento en que el acreedor hace efectiva su garantía.
  1. La cosa hipotecada aun en poder del tercer poseedor sigue las alternativas patrimoniales del deudor; si aquel no se hace cargo de la deuda, justo es que el acreedor proceda como podría hacerlo contra el mismo obligado. Semejante concesión no tendría ninguna influencia sobre lo hipotecario, porque la hipoteca es un derecho privilegiado.

Obs. 1: conviene recordar que desde el punto de vista rigurosamente técnico, el tercer poseedor es el comprador de la cosa hipotecada que no se hacer cargo de la deuda: sólo responde de la acción hipotecaria.

Obs. 2: Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. El Código enumera las contadas excepciones que puede oponer el tercer poseedor, las cuales se justifican perfectamente por significar motivos que afecta la esencia de la hipoteca o del crédito: “el tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda”.

5.8. Efectos de la intimación judicial respecto de los productos y frutos del inmueble hipotecado El Art. 2380 C.C. establece: “Los frutos y productos del inmueble quedan inmovilizados y el deudor no podrá disponer de ellos a partir de la intimación judicial del pago”. Como ya hemos mencionado, el deudor ha enajenado la cosa hipotecada.

Valga mencionar la doctrina de la Rca. Argentina respecto a la accesión moral por alquileres o rentas, que resulta aleccionadora por su importancia: “Extensión de la garantía en orden a los accesorios del objeto. Alquileres. Si bien la hipoteca se extiende a las rentas debidas con origen en el contrato de locación, pensamos que esta extensión de la garantía por ser legal se aplica habiendo o no prohibición de locar. Ello se explica por cuanto si bien la prohibición de locar torna un poco imponible todo arrendamiento posterior, la inoponibilidad sólo se refiere a la continuación del locatario en la tenencia del bien en oportunidad de subastarlo. De otra manera, bastaría la acción del deudor para sustraer de la garantía los arriendos debidos, perjudicando doblemente al acreedor por la ocupación de un tercero no querido y por la reducción unilateral de la garantía propiamente dicha. En mérito a ello, procedería el embargo de los cánones si judicialmente se estima la insuficiencia del valor actual de la cosa para cubrir el reclamo que la hipoteca garantiza”[29].

  Capitulo VI –  DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON LOS ACREEDORES.

 

6.1.  Orden de prioridad determinado por las fechas de inscripción

Por STEFANIA GARCÍA MOROZ

 

El Art. 2381 del C.C. dispone: “Los acreedores hipotecarios gozan de privilegio sobre el precio del inmueble, en el orden de prioridad determinado por la fecha de las inscripciones respectivas. Cuando fueron efectuadas en el mismo día, la preferencia se determinará por la hora de presentación. El privilegio subsiste sobre el precio no pagado de los accesorios vendidos”.

Esta disposición establece el privilegio del que gozan aquellos acreedores hipotecarios, siguiendo el orden de prioridad de acuerdo a las fechas de sus inscripciones respectivas; y que si dichas inscripciones se realizan en un mismo día el orden de prioridad se va a determinar por la hora de la presentación para la inscripción registral del contrato de hipoteca ante el Registro de Inmuebles.

Entonces cuando un mismo deudor da en hipoteca a dos o más personas una cosa, la preferencia va a subsistir de acuerdo a la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente.

La prioridad en el cobro del crédito es en la hipoteca, un corolario del derecho real, dice Lafaille, precisamente instituido con este fin, es decir para hacerse pago con el precio del inmueble dado en garantía, ocupando normalmente el primer rango, si hubiere concurso.

6.2.   Varios acreedores entre los cuales existan los que no tengan créditos vencidos.

 

El Art. 2382 del C.C. establece: “Cuando existan varios acreedores hipotecarios, los titulares de crédito a plazo tendrá igual derecho sobre el precio del inmueble vendido que aquellos cuyos créditos estén vencidos, determinándose la preferencia conforme a las reglas de este Código”.

Dice Francisco Centurión: “Suponiendo que tres sean los acreedores que tengan constituido hipoteca en seguridad de sus créditos sobre un mismo inmueble: Pedro que inscribió el contrato en el Registro de hipotecas el 1º de abril de 1993, Pablo que lo hizo el 4 del mismo mes y año y Santiago que lo hizo el mismo día que lo hizo Pablo, pero una hora después. Sin embargo, el crédito de Santiago vence un mes antes que el de Pedro y Pablo, y por ello inicia acción hipotecaria contra el deudor realizando la subasta. El importe de la venta del inmueble hipotecado, sin embargo quedará afectado al pago de la totalidad del crédito de Pedro, incluyendo sus accesorios legales; el remanente se aplicará a cancelar el crédito de Pablo, y si sobra lo percibirá Santiago, no obstante su crédito haber vencido con anterioridad y ser el promotor de la ejecución[30].

 

Este artículo establece que tanto los titulares de crédito a plazo y aquellos cuyos créditos ya están vencidos van a tener igual derecho sobre el precio del inmueble vendido y que su preferencia se va a basar según las reglas de este código como ya comentamos en el artículo anterior que los créditos van a tener prioridad de acuerdo a su fecha de inscripción.

6.3. Acreedores bajo condición resolutoria o suspensiva. Introducción

Por GUILLERMO DANIEL GONZÁLEZ GROFF

La hipoteca es un derecho accesorio y tiene afectación del objeto sobre el cual recae, o sea sobre el inmueble. El principio de que nadie transmite mejor derecho sobre una cosa del que le compete, es una aplicación directa en el caso de los efectos que producen la hipoteca. Existe la propiedad condicional y en ella dos instrumentos: la condición suspensiva y la condición resolutoria de las cuales hablaremos a continuación en el desarrollo de la investigación realizada.

El artículo 2383 del Código Civil menciona lo siguiente:

“Si el crédito estuviere subordinado a una cláusula resolutoria, el acreedor podrá pedir el pago, dando fianza de restituir la suma recibida en caso de cumplimiento de la condición. Si ésta fuere suspensiva o el crédito fuere eventual, el acreedor podrá solicitar que los fondos se depositen, siempre que los titulares ulteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir para el caso de que la condición llegare a cumplirse”.

Esta norma hace referencia a la hipótesis de la subasta del inmueble hipotecado por los acreedores cuyas acreencias ya estén vencidas, y contempla la posibilidad de que el privilegio del ejecutante ceda ante otro acreedor con un crédito sometido a una condición resolutiva quien podrá pedir el pago de su crédito otorgando fianza de restituir la suma recibida en caso de cumplimiento de la condición (resolutoria).

Hipoteca  bajo condición suspensiva:

 

Para el caso de que la condición fuere suspensiva, el acreedor puede solicitar que los fondos se depositen, a menos que los titulares ulteriores prefieran dar una fianza hipotecaria de restituir para el caso que la condición (suspensiva) llegare a cumplirse.

Por otra parte, y en otro contexto, no debe soslayarse que si la posibilidad de JUAN para adquirir el dominio está subordinada a la condición de que el barco llegue o la cosecha rinda los frutos esperados, no cabe duda que no será propietario del inmueble hasta tanto esos acontecimientos futuros lleguen a suceder, y hasta entonces está legalmente imposibilitado para hipotecar.

En materia de hipotecas, el gravamen sobre un inmueble constituido por el propietario eventual, equivale a gravar bienes ajenos, futuros, prohibidos por el código, de donde se sigue que el dueño de un inmueble bajo condición suspensiva se encuentra impedido de hipotecarlo hasta que ella se cumpla.

Situación del enajenante:

 

El enajenante del inmueble, o sus sucesores, hasta tanto no se cumpla la condición resolutoria, no puede hipotecar la cosa. Se trata de una solución explicable y justa; no se alcanzaría a comprender como podría hipotecar quien carece de la propiedad del inmueble, desde que la transmitió. Podrá recuperarla pero hasta ese momento no tiene la posibilidad legal de afectarla como hipoteca.

Aubry Et Rau dice que tiene razón nítida y supuesto legal, cuyo argumento se traduce así: “El propietario que enajena su cosa, bajo una condición resolutoria solamente, se despoja completamente de su propiedad, y en caso de resolución, no habría en el hecho una consolidación de un derecho adquirido bajo condición, sino simplemente vuelta de la cosa al antiguo propietario que en el intervalo habría cesado de serlo”.

La propiedad que vuelve al dueño que la enajenó se verifica con efecto retroactivo “ex-tunc”, y debe entregarse libre de toda carga, servidumbre o hipoteca. Y de ahí que el adquiriente no pueda realizar legalmente actos de esa naturaleza, sino con restricciones.

Situación con relación al adquiriente:

 

No habiendo propiedad, no es posible hipotecar; el que ha enajenado una cosa, aun sometiéndola a condiciones que suponga readquirirla, carece en el ínterin de atribuciones inherentes al propietario, precisamente porque no lo es. No siendo dueño el vendedor, indudablemente reviste ese carácter el comprador. Y, como tal, goza de facultades propias dentro de la órbita de los derechos que ha adquirido. La hipoteca es derecho accesorio y ella no puede sino seguir el estado jurídico de la cosa hipotecada.  El que no tiene sobre un inmueble mas que un derecho sujeto a condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones aunque así no se exprese.

El derecho del propietario es condicional o sujeto a resolución desde el instante en que adquiere el dominio; en el instrumento público que acredita la existencia de la enajenación consta en lo que se podría denominar la posibilidad de que el propietario deje de serlo por la realización de esas modalidades.

  Capitulo VII –  DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON LOS POSEEDORES
7.1.  Inmueble Hipotecado en poder de terceros constituyentes o adquirentes.

Por HÉCTOR DANIEL GRANADA

Los autores cuando hablan de tercer poseedor se refieren a toda aquella persona extraña a la obligación contractual contraída entre acreedor y deudor, o sea que personalmente no se encuentra obligado al pago de la deuda, pero ha adquirido el inmueble hipotecado. Y debido a que la acción no puede dirigirse contra el objeto de la hipoteca, la ejecución se promueve contra el tercero poseedor. Y así se deduce que tercer poseedor es:

a)     El que adquirió el inmueble hipotecado a cualquier título,

b)     El propietario que ha constituido hipoteca en garantía de la deuda de un tercero su propio inmueble.

c)       El legatario del inmueble.

El Art. 2384 establece que: “Cuando el inmueble hipotecado estuviere en todo o en parte en  poder de terceros constituyentes o adquirientes, debe el acreedor, antes de pedir a éstos el pago de la deuda, intimar judicialmente al deudor, con los intereses exigibles. Si éste no pagare en el acto, podrá el acreedor exigir a los terceros poseedores el pago de la deuda, o el abandono del inmueble hipotecado”.

En este sentido la situación de preferencia del acreedor no sufre alteración substancial por la transmisión de la propiedad del inmueble, porque él tiene el llamado “ius persequendi” y puede hacer valer sus privilegios aunque el inmueble se encuentre en poder de terceros. Así, pues para el ejercicio del ius persequendi, el acreedor debe intimar judicialmente al deudor de la obligación principal y solo en caso de que éste no abone el importe de su deuda, quedará libre la vía para el ejercicio del derecho que comentamos.

Esto quiere significar que si el deudor no ha cumplido con su obligación, el acreedor puede dirigir la acción contra los terceros poseedores que hubieran adquirido la cosa por enajenación derivada del deudor, en cuanto el inmueble ya hipotecado, y de aquellos que sin ser nuevos adquirientes constituyen la hipoteca en garantía de una deuda ajena.

Esto también se basa en lo que se llama obligaciones inherentes a la posesión, y que no gravan a personas determinadas sino al poseedor de una cosa determinada, y así debe entenderse que por más que el inmueble lo posea un tercero, este hecho no cancelará el gravamen nacido y registrado en forma. Así, cuando hablamos de registrado en forma nos remitimos al Art. 2369 que establece: “La hipoteca no producirá efectos respecto de terceros sino desde su inscripción en el Registro respectivo (…)”.

7.2. Exigibilidad. Plazos. Derechos del tercero poseedor. Excepciones que puede oponer.

El Art. 2385 establece: “El tercer poseedor o propietario de un inmueble hipotecado goza de los plazos concedidos al deudor por el contrato, o por un acto de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuere exigible a éste último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los plazos dados al deudor concursado para facilitarle el pago de los créditos del concurso”.

Esto significa que al tercer poseedor le benefician los plazos que se hubiera acordando en el contrato, o por un acto de gracia, en el supuesto de que el acreedor resuelva exigir el pago de la obligación a éste (tercer poseedor) y solo podrá ser demandado cuando fuere exigible la obligación al deudor y no antes.

En cuanto a los plazos dados al deudor concursado y que no benefician al tercero poseedor, se explican porque ellos no alcanzan a los coobligados o garantes, por cuanto esa concesión es personal del acreedor y solo puede aprovechar el deudor.

7.3. Negativa de pago por el tercero poseedor. Derecho  de abandono.

POR  MARLENE RAMÍREZ ALCARAZ

 

El Código Civil establece en su Art. 2386: “Si el tercero poseedor rehusare pagar la deuda hipotecaria y abandonar el inmueble, el acreedor sólo tiene derecho de  a percibir la venta de éste (…)”.

Esto es en el supuesto en que el tercer poseedor se niegue a pagar la deuda y decide abandonar el inmueble; ante esta situación el acreedor hipotecario sólo puede perseguir la venta del inmueble hipotecado, hasta hacerse el íntegro pago de su deuda.

El mismo artículo en su segundo párrafo dice: “(…) El tercer poseedor puede excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como también la nulidad de la toma de razón o la inexigibilidad de la deuda”.

La misma ley en forma expresa menciona las alternativas que tiene el tercer poseedor para oponerse a la ejecución del inmueble, en este sentido puede excepcionar conforme a algunas de las siguientes situaciones:

–          la no existencia de la hipoteca o la extinción del derecho hipotecario, ambas se refieren a la inhabilidad del gravamen para accionar conforme a la ley, que puede ser por incumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley o por falta de escritura pública. Tal sería el caso de la hipoteca constituida por quien no era propietario del inmueble, así como los defectos sustanciales del contrato de constitución de la hipoteca. En cuanto a la extinción del derecho esto puede sobrevenir por el hecho de que la obligación ya fue cumplida o pagada, o en su caso porque esa obligación se encuentra prescripta.

–          la nulidad de la toma de razón, se refiere a la no inscripción de la hipoteca en la Dirección General de los Registros Públicos. Sección Hipotecas. Esta causal sólo puede ser alegada por el tercer poseedor, puesto que no intervino en la escritura pública de su constitución, porque respecto de las partes intervinientes ella es plenamente válida (cfr. Art. 2369).

–          la inexigibilidad de la deuda, puede darse ante el pago-cancelación de la deuda o el no vencimiento del mismo.

7.4. Abandono. Capacidad. Forma de la venta. Nombramiento  judicial de un curador.

 

El Art. 2387 C.C. establece: “El tercer poseedor puede abandonar el inmueble hipotecado, si no estuviere personalmente obligado como deudor directo o subsidiario, o no hubiere asumido el pago del crédito por el contrato de adquisición, o por un acto posterior. Puede hacer abandono sólo el que fuere capaz de enajenar sus derechos. El abandono no autoriza al acreedor a apropiarse del inmueble. Su derecho se reduce a hacerlo vender para cobrarse con su precio. Abandonado el inmueble hipotecado, el juez nombrara un curador, con el cual se seguirá el juicio”.

 

En primer lugar el artículo determina ¿cuándo? el tercer poseedor puede abandonar el inmueble hipotecado; y menciona cuanto sigue:

–          si no se obligó en calidad de deudor directo, esto es que se responsabiliza directamente del pago, o sub-sidiariamente, es decir, que primero se le exija el pago al deudor original y ante la negativa de este, recién a partir de esto se puede exigir al tercero.

–          si no asumió el pago del crédito en el contrato de adquisición o por un acto posterior, esto es en el momento de la compra del inmueble o por un acto posterior, donde exprese y haga constar en forma escrita que se responsabiliza por el pago de la deuda.

Es preciso aclarar, lo que el tercer poseedor abandona no es la propiedad del inmueble sino que deja liberado el inmueble a la ejecución, desentendiéndose de asumir la calidad de parte en el juicio. También se exige la capacidad del tercer poseedor, para hacer uso del derecho de abandono del inmueble, la cual es la capacidad de hecho, es decir de enajenar (edad de 18 años).

Por otra parte, el abandono del tercer poseedor, no habilita al acreedor a apropiarse del inmueble, sólo tiene derecho a ejecutarlo para cobrase su crédito, si existiere algún remanente por la venta del inmueble hipotecado luego de que el acreedor hipotecario haya percibido el monto del capital y sus accesorios, éste sobrante le corresponderá al propietario del inmueble hipotecado, es decir en este caso, al tercer poseedor.

En el caso de que el tercer poseedor abandonare el inmueble; el Juez nombrara un curador del mismo, con quien seguirá el juicio el acreedor hipotecario.

7.5. Responsabilidad del tercer poseedor antes de la venta del inmueble hipotecado.

POR SILVIA CAROLINA SOSA MATIAUDA

 

El Art. 2388 C.C. establece: “La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiere adjudicado por sentencia judicial y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicación, es por cuenta  del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio”.

El artículo sienta un principio de que el abandono del inmueble hipotecado solo comprende la posesión del inmueble pero no la propiedad que seguirá perteneciendo al tercer poseedor hasta que se extienda la escritura de venta a quien adquiera el inmueble en la subasta.

Si el tercer poseedor debe el precio o parte del precio al vendedor y el inmueble se pierde por caso fortuito durante el transcurso del abandono y antes de formalizarse la escritura de transmisión dominial, esa pérdida será por cuenta del tercer poseedor que deberá pagar el precio adeudado.

José Santiago Villarejo expresa: “(…) la obligación de pagar el precio, dispuesta al final, se refiere exclusivamente a cuanto el tercer poseedor hubiera quedado adeudando al adquirir el inmueble, por ejemplo si se pactaran cuotas. Ello, naturalmente, habrá de abonarse a su acreedor directo por el saldo, al no integrar la garantía de la hipoteca, como tal integrarían por ejemplo, una indemnización por el daño, un seguro relacionado a ella, o el precio de una expropiación (Art. 2361-2362). (…) dado que no hay otro precio que pueda deber al respecto el tercer poseedor, y cuanto el mismo adeude a otro no forma parte de la garantía, (…) si el daño fue por caso fortuito, el tercer poseedor no incurrió en responsabilidad, siempre que (por aplicación analógica del Art. 2429) no hubiere tenido mala fe y salvo que el inmueble hubiera sufrido la misma ruina o deterioro en poder del acreedor. Pero entonces no se trataría de un precio o saldo de precio sino de una indemnización”[31].

7.6. Derecho del tercer poseedor de retomar el inmueble.  El Art. 2389 C.C. establece: “No obstante el abandono, el tercer poseedor puede retomar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino parte del inmueble hipotecado,  o aunque la suma debida fuera mayor que el valor del inmueble”.

El tercer poseedor que abandonó el inmueble puede volver a poseer la cosa abandonada previo pago de los capitales e intereses exigibles aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado o aunque la suma debida fuera mayor que el valor del inmueble. Sin embargo, si el inmueble ya fue vendido en la subasta, ese derecho ya no sería posible ejercerlo toda vez que desde el momento de la adjudicación ya pasaría al dominio de un tercero.

Si el tercer poseedor, oportunamente opta por pagar el capital y los accesorios de la obligación, la situación jurídica que surge es que por efecto de la cancelación de la deuda la hipoteca se extingue, quedando así consolidado el dominio en su persona.

En este supuesto se considera que el abandono sólo comprende la posesión, el tercer poseedor podrá volver a ella pagando el capital y los intereses exigibles (más los gastos del juicio), aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma debida sea más considerable que el valor del inmueble.

7.7.  Caso en que el vendedor del inmueble hipotecado puede oponerse al abandono que quiere hacer el tercero poseedor

Por LUCIA F. TAKAHASHI P.

 

El Artículo 2390 del C.C. dispone: “El vendedor del inmueble hipotecado podrá oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando el cumplimiento puro y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos”.

El artículo mencionado se refiere al caso en que el deudor de la obligación enajena el inmueble hipotecado y el comprador retiene la suma suficiente para pagar la deuda. Si el tercero,  en estas condiciones, quisiera abandonar el inmueble, el deudor puede oponerse al abandono, siempre y cuando la suma retenida sea suficiente para cubrir la deuda hipotecaria.

No tendría sentido en este caso que el tercero abandone el inmueble quedando sin efecto el contrato que él hizo con el deudor hipotecario cuando el simple cumplimiento del contrato de venta basta para hacer frente a la deuda hipotecaria.

El autor DE GÁSPERI señala que “el abandono puede ser un medio de que el adquirente de un inmueble se ha de servir para disolver unilateralmente el contrato de venta y desentenderse de la obligación de pagar su precio, cuando no median motivos legítimos para recurrir a ese expediente, o sea cuando el monto de la deuda hipotecaria es menor al precio de la adquisición”.

7.8. Vendedor que satisface el crédito hipotecario.

 

El Art. 2391 del C.C. dispone: “El Vendedor del inmueble hipotecado que hubiere cobrado su crédito puede obligar, antes de la adjudicación, al tercero poseedor que lo hubiere abandonado a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiere satisfecho a los acreedores hipotecarios”.

Este artículo se refiere a la hipótesis en que el tercero poseedor ya abandonó el inmueble hipotecado y el vendedor también pagó la deuda hipotecaria a los acreedores, antes de la adjudicación.

Si se da esta situación el vendedor, puede exigir antes de la adjudicación a que el tercer poseedor que hizo el abandono vuelva a retomar el inmueble y proceda ejecutar el contrato de compraventa.

Esta normativa contiene algunas imprecisiones, puesto que si el vendedor del inmueble hipotecado ya cobró su crédito por la venta del inmueble -del comprador o tercero poseedor- no tendría ningún interés en obligar a éste a retomar el inmueble abandonado y a ejecutar el contrato de venta ya concluido; y si el vendedor del inmueble (deudor hipotecario) hubiere satisfecho la obligación garantizada con la hipoteca, no habría ninguna razón para que el tercero adquirente abandone el inmueble a favor del acreedor por la deuda ya satisfecha, salvo que existiera deuda pendiente por los accesorios de la obligación.

7.9. Inoponibilidad de las pretensiones del tercer poseedor a los derechos del acreedor hipotecario.

por  LAURA ANALÍA MULLER PERALTA

El Art. 2392 del C.C. establece: “El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcancen a pagarse con su valor.  Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiere hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución”.

En su primera parte el artículo establece que el tercer poseedor no puede pedir que el acreedor vaya sobre otro inmueble hipotecado al mismo crédito que se encuentra en poder del deudor para que se ejecute primero que el de éste.

Tampoco el tercer poseedor puede pedir la retención del inmueble por los gastos hechos por él para la conservación del inmueble. Y en caso de ejecución su derecho se va a limitar al mayor valor del inmueble descontando el pago al acreedor y los gastos de dicha ejecución.

De Gasperi dice: “El derecho de retención… sería incompatible con el derecho de persecución del acreedor, a quien no se puede, en ausencia de toda disposición formal de la ley, imponer la obligación de rembolsar al tercer detentador, previamente a la expropiación, el monto del mayor valor resultante de las mejoras”.

Francisco Centurión menciona al respecto: “Concretamente, sólo se reconoce al tercero poseedor derecho por las expensas necesarios o útiles si de la ejecución resulta un remanente después de cubrir todos los gastos de la ejecución”.

7.10 Arrendamiento celebrado por el tercero poseedor.

Por EDEN MACIEL GÓMEZ

 

El Art. 2393 C.C. dispone: “Los arrendamientos celebrados por el tercer poseedor no podrán ser dejados sin efecto si hubieren sido inscriptos en le registro correspondiente”.

Las fechas ciertas pueden provenir de otras circunstancias como están previstas en Art. 408 C.C. que dice: “Los instrumentos privados, aunque están reconocidos, no prueban contra los terceros o los sucesores a título singular la verdad de la fecha expresada en ellos. Su fecha cierta será respecto de dichas personas: la de su exhibición en juicio, o en una repartición pública, si allí quedare archivado; la de su autenticación o certificación por un escribano; la de su trascripción en cualquier registro público; y, la del fallecimiento o de la imposibilidad física permanente para escribir de la parte que lo firmó, o de la que lo extendió, o del que firmó como testigo”.

Lo importante en nuestro caso es que el contrato de arrendamiento haya sido inscripto en el registro respectivo, para el debido conocimiento de terceros, entre ellos el acreedor hipotecario, y a la vez con anterioridad al momento en que éste reclamó el pago, cuyo reclamo solamente lo podrá ejecutar legalmente con una obligación ya exigible. De tal modo para evitar maniobras maliciosas tendientes a frenar el ejercicio de sus derechos a través de arrendamientos sorpresivos o fraudulentos, por que un arrendamiento subsistente compromete el valor del inmueble y de su libre disposición, tanto material como judicial.

Si los plazos de arrendamientos resultaren excesivos y fuera de lo habitual, o los precios irrisorios, o las  cláusulas por demás  perjudiciales, en estos casos los contratos deberán ser dejados sin efecto, naturalmente por un juez, y si al constituir la hipoteca se estableció la prohibición de arrendar como condición de crédito, procedería igual conducta, ya que su registro la puso en situación de un conocimiento en general.

Los arrendamientos a que se refiere la norma, no son solo los posteriores a la constitución de la hipoteca, porque procederá también anular los anteriores, si el acreedor hipotecario no pudo conocerlos al celebrar sus contratos, por falta de toda constancia al respecto en el certificado del Registro indispensable para grabar un fundo; únicamente habla de los arrendamientos inscriptos en los registros respectivos[32].

7.11.  Derecho del tercer poseedor desposeído.

por GLORIA MACIEL ZORRILLA

 

Se reconoce a favor del adquiriente abandonante o desposeído un derecho de resarcimiento, que el Código Civil lo consagra en su artículo 2394, estableciendo: “El tercero poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble”.

Como quedó visto el adquiriente es el tercer poseedor denominado así porque adquiere la cosa a título de dueño y es ajeno al vínculo creditorio existente entre acreedor y deudor; es tercero con relación a ellos, es decir tercer poseedor es el que adquiere la cosa hipotecada sin obligarse personalmente.

Al no asumir ninguna responsabilidad, es innegable la facultad que compete al acreedor hipotecario para perseguir la cosa hipotecada en poder del adquiriente.

El artículo 2.394 impone como condición previa la desposesión,  hasta ese instante el tercer poseedor como dueño de la cosa no se ha visto privado de ella; ha ejercido regularmente – a pesar de la intimación de pago o de abandono – sus derechos de propietario. Más, cuando se encuentra en la imposibilidad de conservarla sin pagar al acreedor hipotecario, la evicción resultante de la desposesión autoriza a requerir la indemnización correspondiente al deudor hipotecario, de quien adquirió el inmueble. Este derecho del tercer adquirente constituye un caso de evicción, que según el diccionario de Manuel Osorio consiste en la: “Pérdida o turbación que sufre el adquiriente de un bien, o de un derecho real sobre éste, por vicios de derechos anteriores a la adquisición; siempre que éste fuere onerosa, el trasmisor de los derechos en cuestión será responsable por los perjuicios o turbaciones causadas”.

Por esta norma el tercer poseedor perjudicado por la desposesión del inmueble o que el abandono se produzca por la exigencia de los acreedores hipotecarios, tendrá derecho a la indemnización por el vendedor quien es el deudor hipotecario, más la inclusión del valor de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.

La expresión “plenamente indemnizado” tiene el alcance de hacer comprender al precio, si hubiere habido compra, como también la diferencia de precio entre lo pagado al momento adquirido y al momento de producirse la evicción; también comprende las mejoras efectuadas en el bien hipotecado.

7.12. Servidumbres y otros derechos reales que el tercero poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición.

Por  LOURDES VIVIANA NÚÑEZ RAMÍREZ 

 

Esta situación jurídica se plantea en el Artículo 2.395 de nuestro Código Civil, cuando dispone: “Las servidumbres y derechos reales que el tercero poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la enajenación, y recíprocamente, ésta hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble del tercer poseedor”.

Lo que ocurre es una vuelta a la situación anterior a la adquisición del bien hipotecado por el tercero poseedor; el mismo por imperio de la ley queda sin efecto, y por tanto la confusión de derecho desaparece y renace la servidumbre activa del fundo perteneciente al tercero respecto del inmueble hipotecado y de que fuera expropiado.

Por ejemplo si adquiero un inmueble que estaba sujeto a una servidumbre en beneficio de otro inmueble de mi propiedad, en ese caso la servidumbre desaparece porque un mismo propietario no puede tener un fundo sirviente y otro servido, se unifica la propiedad, pero si se me expropia por razones de que el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble adquirido, surge mi derecho sobre el inmueble hipotecado, de la misma forma que resurgiría el derecho del adquiriente del bien que estuviera hipotecado si tuviese una servidumbre activa respecto a otro inmueble mío.

Esta norma concuerda con lo que dispone el Art. 2204 inc. b. que establece: “Son  además causas de extinción de las Servidumbres: …b) la confusión que reúne ambos predios en un mismo dueño. La servidumbre no revivirá, si luego fuesen separados, salvo constancia expresa en el instrumento de enajenación, o si fuere el caso previsto en el apartado final de este artículo (…) En los casos de los incisos b) y d), la servidumbre revivirá si las condiciones anteriores de los predios se restablecieren, amenos que se hubiere producido la extinción por el no uso”.

7.13. Hipoteca adquirida sobre inmueble, antes de ser propietario.

Por JUAN RAMÓN PAREDES BOGADO

 

El Art. 2396 establece: “El tercero poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el mismo inmueble hipotecados antes de ser propietario de el”.

Es el caso del tercero poseedor adquirente de un inmueble hipotecado a tercero, que antes de la adquisición de ese inmueble él mismo tenía hipoteca sobre ese inmueble; en esta situación el tercero poseedor puede ejercer por su orden su propio derecho hipotecario, toda vez que la hipoteca a su favor este vigente.

Francisco Centurión en su obra nos ilustra el caso del siguiente modo: “(…) ante la hipótesis de que el tercero poseedor, haya tenido un crédito hipotecario sobre el mismo inmueble que luego adquirió, y que es expropiado por una imposición del abandono frente a otra ejecución hipotecaria. Al adquirir el inmueble hipotecado, desde luego, se produce una confusión y se extingue la hipoteca sobre el inmueble que ha pasado a su dominio; pero, como en el caso contemplado por la disposición anterior, la pérdida de la propiedad con la otra ejecución, hace renacer su derecho de acreedor hipotecario, y le facultad a realizar su crédito en el orden que le corresponda, por ejemplo, si es de primer rango, tiene preferencia contra el ejecutante”[33].

7.14. Derecho de los acreedores respecto de las servidumbres y otros derechos reales posteriores a la hipoteca El Art. 2397 establece: “Los acreedores podrán exigir  que el inmueble hipotecado se venda libre de las servidumbres, y otros derechos reales posteriores a la constitución de la hipoteca”.

El acreedor hipotecario tiene acción para impedir que el deudor realice actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado y exigir que los bienes hipotecados se vendan libres de toda servidumbre u otras cargas reales constituidas sobre el inmueble después de la constitución de la hipoteca.

Es que las cargas posteriores a la constitución de la hipoteca hacen disminuir el valor del bien hipotecado como así también las expectativas de obtener un mejor precio por la venta  del inmueble ejecutado. “Se trata del mismo principio que asiste al acreedor quirografario que ejecuta un bien del deudor sucesivamente embargado; la ejecución se hace libre de todo gravamen. Sin embargo, tales  servidumbres no han de ser aquellas contempladas como forzosas en nuestro Código”[34].

7.15. Pago de los créditos. A quienes pertenecen los excedentes?.

Por DELIA DIANA RIVEROS AVALOS

Art. 2398 – “Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la enajenación pertenecerá al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios”.

Una vez pagados los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la venta corresponderá al tercer poseedor. El precedente propietario y los acreedores quirografarios no tendrán ningún derecho sobre el excedente del citado precio.

En el supuesto se parte de la base de que el tercero poseedor adquirió el inmueble del deudor hipotecario con el gravamen hipotecario y sin ningún embargo a favor de terceros acreedores hipotecarios.

7.16. Derecho del tercero contra el deudor.  Art. 2399 – “Cuando la hipoteca hubiese sido constituida por quien no sea el deudor, la acción de indemnización que le corresponda, es la que compete al fiador que hubiere hecho el pago, y podrá pedir al deudor, después de la enajenación, el valor íntegro del inmueble gravado, cualquiera fuese el precio en que se hubiese vendido”.

Este artículo beneficia a los terceros que constituyen una hipoteca en garantía de la deuda de otra persona sin que este tercero que constituyó la hipoteca esté personalmente obligado a su pago.

El tercero que otorga la hipoteca sin estar obligado tiene el derecho del fiador que formaliza el pago; y en consecuencia, podrá exigir al deudor después de la enajenación del inmueble gravado el valor íntegro del inmueble hipotecado, cualquiera fuese el precio en que se hubiese vendido.

7.17. Tercero adquirente a título gratuito, alcance de su responsabili-dad.

Por RICARDO RODRÍGUEZ SANTA CRUZ

El Art. 2400 establece: “En las transmisiones a título gratuito de fincas hipotecadas se presume que el adquirente toma sobre sí la obligación que la hipoteca garantiza, hasta la concurrencia del valor del inmueble, a menos que del acto constitutivo resultare lo contrario”.

La presunción que surge de la normativa es que el adquirente a título gratuito de finca hipotecada acepta la obligación que la hipoteca garantiza, hasta la concurrencia del valor del inmueble, salvo que del acto constitutivo resulte lo contrario. “(…) La presunción es lógica pues, la gratuidad de la transferencia no tendría mejor explicación que aquella que parte del presupuesto de que se da gratuitamente para que se haga cargo del gravamen que afecta la cosa. No podría pensarse que se transfiera gratuitamente una cosa hipotecada y además se asuma el compromiso de liberarla”[35].

   

CAPITULO VIII –  DE LA EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS:

 

8.1 Cómo se termina o extingue la hipoteca.

 

Por SILVIO DANIEL SILVERO TOLEDO

La extinción de la hipoteca puede producirse por vía indirecta o de consecuencia, y por vía directa o principal.

Dado el carácter accesorio de la hipoteca con respecto a la obligación que garantiza, la extinción de aquella por vía indirecta, o de consecuencia, tiene lugar por la extinción total de la obligación principal, como resulta del articulo 2401, para que la hipoteca se extinga por cumplimiento de la obligación principal, es imprescindible que el pago sea total y, además, valido.

Cuando se reúnen, en una misma persona, las calidades de acreedor y deudor, se produce la confusión. Esta manera de extinción de las obligaciones se produce cuando se reúne en una misma persona, sea por sucesión universal o particular o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor, o cuando una tercera persona sea heredera de ambos; en los dos casos, la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios.

El Art. 2401 establece:

“La hipoteca termina:

a) por la extinción total de la obligación principal; En este caso la extinción se opera por el carácter accesorio de la obligación principal, tal sería el caso de la prescripción liberatoria, porque al extinguir la acción impide el planteamiento de la ejecución respecto de la obligación principal; el pago de la obligación extingue la hipoteca, porque al no existir ninguna obligación que garantizar, la hipoteca concluye.

b) por la renuncia del derecho del acreedor hipotecario hecha en escritura pública; La renuncia puede ser del crédito, obligación principal o la hipoteca, accesoria. Cuando se renuncia de la obligación principal, la hipoteca que es accesoria, desaparece; sin embargo la renuncia a la hipoteca no conlleva la renuncia del crédito.

c) por la reunión de la calidad de propietario y acreedor hipotecario en una misma persona;  En este caso la extinción es por confusión; y

d) por el transcurso del plazo de veinte años contados desde el día de la inscripción, aunque se hubiere convenido un plazo mayor. La hipoteca sólo puede prolongarse en su duración por más de veinte años, cuyo plazo se inicia a partir de la inscripción en el Registro de Hipotecas de la Dirección General de los Registros Públicos.

Otra forma de extinción de la hipoteca se establece en el Art. 2402 “La hipoteca se extinguirá también cuando el inmueble fuese enajenado en remate judicial, con citación de los acreedores hipotecarios, toda vez que aprobada la subasta, el adjudicatario consignare judicialmente el precio de venta. El privilegio subsistirá sobre éste”.

 

En cuanto a la extinción por haberse enajenado en remate judicial, no es indispensable que  lo haya hecho en un juicio hipotecario; de modo que también se extinguirá la hipoteca cuando un acreedor quirografario ejecuta y obtiene la subasta del inmueble hipotecado, siempre que medie la citación de todos los acreedores hipotecarios, a fin de que los mismos puedan tomar intervención en el juicio y ejercer sus privilegios preferentes; en tal caso la hipoteca se extinguirá una vez que se apruebe la subasta, se consigne judicialmente el monto obtenido en la subasta, en consecuencia la extinción de la hipoteca  por enajenación judicial se producirá, cuando la venta se haya ordenado en remate judicial ordenado por juez competente, en juicio que se haya  citado a los acreedores hipotecarios y el comprobado haya consignado el precio del bien subastado.

8.2. Subrogación del crédito hipotecario

 

El Art. 2403 establece: “Cuando el pago de la deuda es hecho por un tercero, subrogado en los derechos del acreedor, la hipoteca subsistirá a favor de aquel. El deudor que ha verificado el pago, o ha sido condenado a realizarlo, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el poseedor de bienes hipotecados que asumió la obligación de pagar la deuda como deudor directo, y como tal se hubiere hecho cargo del gravamen. Esta regla se aplica al caso de Confusión”.

 

Cuando el pago de la deuda es realizado por un tercero, éste se subroga en los derechos del acreedor y la hipoteca subsiste a favor del tercero pagador. “El crédito principal, como la garantía accesoria, terminan con relación al acreedor primitivo que se desinteresa, y tal operación tiende más bien a producir este cambio que a poner fin a la deuda. Tampoco extingue la obligación originaria que hiciere el acreedor si hubiere hecho reserva de su derecho a la hipoteca, ni la consignación en tanto no fuere aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia firme, según los Arts. 3190 y 3192 del Código de Vélez, que mencionan dichos casos y que no niega nuestro Código, al consagrar el mismo principio de la novación y pago por consignación”[36].

En la segunda parte de la normativa se plantea la hipótesis que el deudor hipotecario transfirió el inmueble hipotecado a un tercero, a condición de que éste pague el crédito hipotecario.

En síntesis, vemos que toda extinción de la hipoteca puede darse de varias formas que se establece en el Código, a saber:

a)     por la extinción total de la obligación principal;

b)     por la renuncia del derecho del acreedor hipotecario hecha en escritura publica;

c)      por la reunión de la calidad de propietario y acreedor hipotecario en una misma persona; y,

d)     por el transcurso del plazo de veinte años, contados desde el día de la inscripción, aunque se hubiera convenido un plazo mayor.

La hipoteca se extinguirá también cuando el inmueble fuese enajenado en remate judicial, con citación de los acreedores hipotecarios, toda vez que aprobada la subasta, el adjudicatario consignare judicialmente el precio de venta. El privilegio subsistirá sobre este.

Para precisar los conceptos, se hace necesario distinguir la extinción de la hipoteca de su cancelación. En el primer caso, desaparece la hipoteca con todos sus efectos; en la cancelación lo que se extingue es la inscripción de la hipoteca en el Registro.

Mientras que en el primer caso lo que esta en juego es la hipoteca misma, tanto en relación a las partes como a terceros, en el segundo solo se afectan los efectos de la inscripción en el Registro, es decir los efectos de la hipoteca con relación a terceros.

La adquisición en remate público ordenada por el juez purga los vicios de la adquisición y en consecuencia bastará que el adjudicatario consigne judicialmente el precio para que se extinga la hipoteca. Queda subsistente el privilegio sobre el precio de venta. Los acreedores hipotecarios deben ser citados en le respectivo juicio.

  CAPITULO IX  – DE LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES HIPOTECARIAS
9.1. Forma de cancelación.

Por FERNANDO RAMÓN VILLALBA BRÍTEZ

Art. 2404 C.C.: “La inscripción de la hipoteca será cancelada en virtud de escritura pública en la que el acreedor hipotecario declare la extinción de su crédito, o su renuncia a él, o por resolución judicial”.

En caso de que no sea posible obtener la declaración por escritura pública de la extinción del crédito del acreedor procederá que ello sea declarado por sentencia judicial, y es en ese sentido que la última parte del artículo en examen dice o por resolución judicial.

A más de ser esencialmente registrable el contrato de hipoteca, la ley exige que su constitución se formalice por escritura pública, de manera que solamente por escritura pública podrá tomarse razón de su cancelación en el registro respectivo o en su defecto por resolución emanada de juez competente (Juez en lo Civil y Comercial).

9.2. Deudor o terceros que cuentan con letras o pagares hipotecarios. Según hemos visto al analizar el artículo 2371, la obligación hipotecaria podrá fraccionarse y documentarse en pagares endosables, haciéndolo constar el escribano en la escritura pública y en los documentos, que deberán ser también registrados, así como sus endosos. Entonces, si el deudor se encuentra en posesión de todos los pagarés hipotecarios que igualmente instrumentada la deuda, es porque tiene cancelada la obligación hipotecaria, y por lo mismo, la hipoteca, como mero accesorio deberá cancelarse. Tal es el sentido del artículo 2405 del Código Civil, que previene: “Cuando se hubieren pagados las letras o pagarés otorgados por el importe de la deuda, y éstos se hallaren registrados, el deudor o un tercero podrá solicitar al juez la cancelación de la hipoteca, presentando los documentos, que deberán archivarse en el Registro de las Hipotecas, con la constancia de que presentan el importe íntegro de la deuda. Si las letras o pagarés representaren parte de la deuda, no se cancelará la hipoteca, pero se anotará el pago parcial efectuado”.

La norma dispone que el deudor o un tercero puede solicitar al Juez la cancelación de la hipoteca presentando los pagarés hipotecarios, debidamente anotados y registrados, puesto que ello prueba que la obligación fue abonada. Si se presentan solo algunos de los pagarés hipotecarios, la hipoteca no se cancela, pero corresponde anotar el pago parcial efectuado. Esto interesa a los terceros ajenos a la relación contractual hipotecaria, quienes así pueden conocer registralmente la cancelación  de una hipoteca que grava un inmueble, o en su caso el estado de la deuda documentada en los pagares hipotecarios.

9.3. Indivisibilidad del crédito hipotecario.

Por CARLOS A. VILLALBA GONZÁLEZ

Art. 2406 C.C.: “El coheredero del obligado, o el codeudor de éste que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrán exigir la cancelación hasta que la deuda se halle totalmente extinguida. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiere satisfecho su cuota, tampoco podrá hacer cancelar el gravamen, mientras no se pagare íntegramente a los otros cointeresados”.

El artículo consagra el principio de la indivisibilidad de la hipoteca y en consecuencia el coheredero o el codeudor de la obligación que pagare su parte no podrá exigir la cancelación de la hipoteca hasta que la deuda se halle íntegramente extinguida.

El artículo es una consecuencia del carácter de  especialidad del derecho de hipoteca, según el cual cada parte de la cosa y toda ella responde del pago de cada deuda y su conjunto.

De modo que el copropietario de la finca que abonó su porción en el crédito, no podrá pretender el levantamiento del gravamen en cuanto a su parte, indivisa en el caso, ni el coacreedor que hubiere percibido su cuota, podrá pretender levantar el gravamen  en cuanto a él toca, hasta que el monto total se encuentre abonado.

La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca presenta dos aspectos:

a)     En relación al inmueble:

 

· Se tienen 3 inmuebles garantizando G. 100 millones, y cada uno de estos inmuebles responde por los G. 100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el total de la deuda, y el acreedor podrá perseguir el total de su crédito sobre los 3 inmuebles o sobre el que elija.

· La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. En consecuencia, es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crédito de manera que si se subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda.

Por lo tanto, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado responderá por el total de la deuda (indivisibilidad en relación al inmueble).

b)     En relación al crédito:

 

· No importa lo que se haya pagado del crédito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya satisfecho íntegramente la deuda.

· Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede pedir la cancelación proporcional del gravamen.

· Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el crédito.

Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho que sólo a él beneficia.

De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.

Bibliografía

BORETTO, MAURICIO. “Hipotecas Abiertas”. Rubinzal – Culzoni Editores, año 2004, Santa Fe

CAMMAROTA, ANTONIO. “Tratado de Derecho Hipotecario”, 1942, Buenos Aires

CENTURIÓN, FRANCISCO. “Derecho Civil De las Cosas y los Bienes”, Tomo V, Segunda Edición, 1997, Editorial Libertad

CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO

CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL

DI MARTINO, CARMELO CARLOS. “Derechos Reales”, 2004, Editorial Marben

HERMOSA, BLAS. “Derechos Reales”, 1988, Editora Litocolor, Asunción

MUSTO, NÉSTOR JORGE. “Derechos Reales Tomo 1 y 2”, 2000, Editorial Astrea, Buenos Aires

PANGRAZIO, MIGUEL ANGEL. “Código Civil paraguayo comentado”.

SALVAT, Raymundo. “Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales, Tipográfica Ed.Argentina, 1960

VILLAREJO, JOSE SANTIAGO. “De los derechos reales en el código civil”. Ed. La Ley. 1.988

[1] El autor Blas Hermosa señala: “La primera aplicación que tuvo, en el derecho romano, se dio en el arrendamiento de los fundos rurales. Así, pues el precedente romano de la institución se encontraría en la convención que celebraban el arrendador y el arrendatario de una finca rustica sobre los objetos introducidos en esta por el arrendatario”. Por virtud de la convención formalizada entre ambos, los llamados “inventa et illata”, o sea, los animales, los esclavos y los útiles de labranza afectados al cultivo de la finca garantizaban el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. Pero el conjunto de instrumentos introducidos en la finca, permanecían en la posesión del deudor, con lo que no se operaba el desplazamiento material de las cosas afectadas a la seguridad del pago de la obligación.

[2] Blas Hermosa distingue: “La palabra pignus, en sentido estricto, era un derecho real sobre la cosa ajena, constituido en base a la transmisión de la posesión de la cosa por el deudor al acreedor y en sentido amplio, pignus, era comprensiva tanto de la garantía constituida con transmisión de la posesión, como de la que se realizaba en base a la conservación, por el deudor, de la posesión de la cosa”.

[3] Musto dijo: “La hipoteca en Grecia fue más incipiente que en Roma, aunque de su idioma derive la palabra hipoteca”.

[4] Blas Hermosa alude: “Respecto al origen de la hipoteca, sosteniendo que no se sabe con certeza, cuál fue, aunque algunos autores sustentan que se tata de una institución proveniente del mundo griego”.

[5] Código Civil Paraguayo, Art. 2356, Editorial Continental, Año 1999, Pág. 429.-

[6] Cammarota, Antonio. Tratadi de Derecho Real. Editorial Ediar, Año 1942, Pág. 39.-

[7] Idem (2), Pág. 40

[8] Cammarota, Antonio. Tratado de Derecho Hipotecario. Editorial Ediar, Año 1942, Pág. 49/50.-

[9] Iturraspe, Mosset. “Especialidad, Accesoriedad y Abertura en materia de Hipotecas”. Zeus, T.26, 1982, pgs. 123 y ss.

[10] Boretto, Mauricio. Hipoteca Abierta. Pág. 25.-

[11] Camarota, Antonio. Tratado de Derecho Hipotecario, Pág. 162.-

[12] Ibídem, Pág. 163.-

[13] Boretto, Mauricio. Hipoteca Abierta, Pág. 25.-

[14] Ibídem, Pág.163.-

[15] Papaño, Ricardo J. y otros. Derechos Reales, Tomo II, Pág. 104, Editorial Astrea.-

[16] Camarota, Antonio. Tratado de Derecho Hipotecario. Pág. 164.-

[17] Papaño, Ricardo J. y otros. Derechos Reales, Tomo II, Pág. 104, Editorial Astrea.-

[18] Camarota, Antonio. Tratado de Derecho Hipotecario. Pág. 163.-

[19] Salvat, Raimundo M. – Argañaras, Manuel J. Tratado de derecho Civil Argentina. Derechos reales. Bs. As. Ed. TEA. 1.960. 4ª ed. T. IV. P. 40.-

[20] CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Ediciones Librería El Foro S.A., Asunción, Libro IV, Título V, Artículo 2086, página 343.

[21] CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Ediciones Librería El Foro S.A., Asunción, Libro IV, Título V, Artículo 2089, página 344.

[22] MUSTO, NÉSTOR JORGE. “Derechos Reales Tomo 2”, 2000, Editorial Astrea, Buenos Aires, página 269.

[23] CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Ediciones Librería El Foro S.A., Asunción, Libro IV, Título IX, Capítulo V, Artículo 2367, página 394.

[24] CENTURIÓN, FRANCISCO. “Derecho Civil De las Cosas y los Bienes”, Tomo V, Segunda Edición, 1997, Editorial Libertad, página 384.

[25] DI MARTINO, CARMELO CARLOS. “Derechos Reales”, 2004, Editorial Marben, página 330.

[26] CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Ediciones Librería El Foro S.A., Asunción, Libro IV, Título IX, Capítulo V, Artículo 2368, página 394.

[27] Papaño, Ricardo J. y otros. “Derechos Reales”, Tomo II, 2ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, Año 2004, pg. 119.-

[28] Cammarota, Antonio. “Tratado de Derecho Hipotecario”, 2ª Edición, Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, Año 1942, pg. 205.-

[29] CLAUSSE, Federico Javier. “Hipoteca y cláusulas (supuesto locación). La Ley Arg. 1998-B, p. 684.

[30] Centurión, Francisco. “Derecho Civil de las Cosa y los Bienes” Tomo V, Editorial Libertad, Año 1997 pág. 398.-

[31] VILLAREJO, José Santiago. “De los derechos reales en el Código Civil”.  Ed. Ley. Año 1989. pág. 431.

[32] VILLAREJO, José Santiago. “De los derechos reales en el Código Civil”.  Ed. Ley. Año 1989. pág. 434.

[33] Centurión, Francisco. “Derecho Civil. De las cosas y los bienes”. Ed. Libertad. Año 1.997. Tomo IV. Pág. 409.

[34] Centurión, Francisco. “Derecho Civil. De las cosas y los bienes”. Ed. Libertad. Año 1.997. Tomo IV. Pág. 410.

[35] Centurión, Francisco, “Derecho Civil. De las cosas y los bienes”. Ed. Libertad. Año 1.997. Tomo IV. Pág. 411.

[36] Centurión, Francisco, “Derecho Civil. De las cosas y los bienes”. Ed. Libertad. Año 1.997. Tomo IV. Pág. 414.

En el marco del Modelo Estándar de Control Interno para Entidades Públicas del Paraguay (MECIP), la Corte Suprema de Justicia aprobó el “Código de Buen Gobierno”, que contiene además de las estrategias sobre políticas de transparencia y lucha contra la corrupción,   los  fundamentos teleológicos (fines)  y axiológicos (valores)  adoptados y/o asumidos por el Poder Judicial, como herramienta de gestión institucional, en el marco del programa UMBRAL (que es un acuerdo de cooperación  entre la Agencia de los Estados Unidos   para el Desarrollo internacional (USAID) y el gobierno del Paraguay) cuyos ejes estratégicos se centran  en reducir corrupción e impunidad, e incrementar la formalización de la economía).

El Código de Bueno Gobierno del Poder Judicial contenido en la Acordad Nº  783/2012, establece en el art. 2º como compromiso de la institución, cuanto sigue: “El  Poder Judicial se compromete a orientar sus acciones a fin de Administrar Justicia, dirimir conflictos con miras a consolidar la paz social, interpretar leyes y administrar recursos,  con independencia, eficacia y eficiencia, equidad y transparencia”, lo cual concuerda con los fundamentos de la Constitución contenidos en su Preámbulo que reconoce “la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia..”; y reconoce como  principio ético en art. 3º, num. 1: “La aplicación de la Ley, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde en derecho, constituye un principio cardinal para todas las actuaciones dentro del Poder Judicial”.

Esta normativa axiológica concreta un lineamiento principalísimo (principio cardinal) que conjuga el derecho natural de la justicia (dar a cada uno lo que le corresponde en derecho) con el derecho positivo contenido en las leyes, de lo que se sigue que el Poder Judicial paraguayo adopta un sistema de derecho positivo moderado, es decir del contenido mínimo de derecho Natural en el derecho Positivo[1].

El fundamento del derecho es reconocer la naturaleza de la dignidad humana, que se traduce en la  justicia entendida como la virtud de dar a cada uno lo suyo.

Es que la justicia  no puede basarse meramente en  la tesis contractualista (pacto o Ley) porque puede derivar en arbitrariedades en nombre de las leyes, esto es, si la ley positiva deja de apoyarse en una noción de justicia preexistente y se establece como criterio de justicia la mera legalidad (solo la ley), el Estado sería una fuerza coercitiva que  impondría que ley debe obedecerse más allá de la justicia (la equidad).

Al negar la posibilidad de fundar la ley (legislativo)  y  su propia aplicación (Judicial) sobre un razonamiento ético objetivo, que se establece en base a juicios universales válidos en torno a lo que es justo e injusto, resultaría en la suplantación de la ley justa por una parodia legal que entronizaría la voluntad de la mayoría como único criterio legitimador (Ej. Probar leyes injustas sin otro fundamento que el poder de hacerlas conforme a un interés meramente coyuntural o como se suele escuchar: “leyes a medida”).

La ley sin el sometimiento a los principios universalmente validos degeneran en la institucionalización de la injusticia; cuya primera consecuencia de la dislocación del concepto de justicia  es la mala administración de la justicia, que no es solo un servicio público, sino el ejercicio de un Poder del Estado que no es ni apéndice  ni está sometido a otro Poder del Estado.

En conclusión: El Código de Ética del Poder Judicial, refuerza la convicción de que en un Estado Social de Derecho, como lo es el Paraguay,  en la administración de justicia para dirimir los conflictos de intereses –públicos o privados- las Leyes deben ser aplicadas con criterios de justicia y equidad.

[1] Hart, H.L.,  El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral”, en Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962. Trad. cast, de G. R. Carrio, p. 45.

Decía Savigny:

“Actio est jus perquendi in iudicio quod sibi debetur”.

 (La acción es el derecho de exigir al tribunal aquello que es debido).

  1. INTRODUCCIÓN:

En el ámbito de los Derechos Humanos, existen normas procesales constitucionalizadas –inherentes a la personalidad humana-, que deben ser observadas por los jueces y tribunales a fin de garantizar el más pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales que se engloban en el “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, cuyo contenido y aplicación constituye la vertebración del presente trabajo de investigación.

La importancia jurídica del estudio del “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, permite lograr  mejor comprensión del tema por parte de los operadores de la justicia, como asimismo de las personas justiciables para lograr la aplicación y reconocimiento de mayores y mejores garantías para el acceso a la justicia.

El “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, no se encuentra expresamente legislada como tal en el Derecho Positivo nacional, sin embargo  el presente trabajo de investigación se propone demostrar que el “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”,  tiene rango constitucional a través de diversas normas procesales contenidas en la  Constitución Nacional y en los tratados y convenciones internacionales que se integra al derecho positivo del Paraguay.

Para el efecto propuesto, corresponde determinar el origen y la evolución del “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, analizar su naturaleza jurídica, identificar cual es su tratamiento jurídico en el derecho positivo nacional y en la legislación comparada, determinar su contenido,  su alcance con relación a los   derechos colectivos o difusos de acción popular y el derecho a la asistencia letrada o jurídica gratuita, e, indagar sobre los aportes y conclusiones de los fallos recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación con relación al “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva” y su aplicación en el ámbito  jurisdiccional nacional.

El objetivo general de la presente investigación consiste en formular una propuesta de modificación (enmienda) o reforma constitucional  a fin de  contemplar en forma expresa el “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, que en el ámbito internacional constituye actualmente un principio en el ámbito de la jurisdicción e instituto del derecho procesal constitucional que atiende esencialmente a la protección de los Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos son un conjunto  de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

El derecho positivo nacional,  está constituida por la Constitución Nacional,  los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, que integra el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado (Art. 137 de la Constitución Nacional).

La Tutela Jurídica Efectiva, es el derecho que tiene toda persona, como integrante de la sociedad a tener acceso efectivo a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio y la defensa de sus derechos, en el marco del debido proceso, justo y legal a fin de  obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso; y a la efectividad de esa tutela judicial.

Descripción del tema:

En el ámbito de los Derechos Humanos, existen normas procesales constitucionalizadas -inherentes a la personalidad humana-, que deben ser observadas por los jueces y tribunales a fin de garantizar el más pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, que se engloban en el Derecho a la “Tutela Judicial Efectiva”, cuyo contenido y aplicación constituye la vertebración del presente trabajo de investigación.

Importancia social:

El estudio de la “Tutela Judicial Efectiva”, encuentra su justificación última,  en lograr una mejor comprensión del tema por parte de los operadores de la justicia como asimismo de los propios justiciables para lograr su aplicación y el reconocimiento de mayores y mejores garantías para el acceso a la justicia.

  1. JUSTIFICACION:

Interés personal:

 

La motivación del tema de investigación elegido del “Derecho Tutela Judicial Efectiva”, es porque el instituto no se encuentra específicamente legislada  en el Derecho Positivo paraguayo, y será motivo de demostración  que este  derecho tiene  rango constitucional a través de diversas normas que es preciso conectarlas debidamente, función que concuerda  con la labor de magistrado judicial del investigador.

  1. PREGUNTAS GENÉRICAS:
  1. ¿Se contempla en la legislación paraguaya el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva?

 

  1. PREGUNTAS ESPECÍFICAS:

 

  1. a) Cuál es el origen y evolución del Derecho de la Tutela Judicial Efectiva?
  2. b) Cuál es la naturaleza jurídica del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva?
  3. c) Cuál es el tratamiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el derecho positivo nacional y en la legislación comparada?
  4. d) Cuál es el contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva?
  5. e) Están incluidos en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva la acción popular, la defensa de los intereses colectivos y difusos y el derecho a la asistencia letrada o jurídica gratuita?
  6. f) Cuáles son los aportes y conclusiones de los recientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva?
  7. g) Es de aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el juzgamiento de los litigios y causas tramitadas en los tribunales nacionales?

 

  1. OBJETIVO GENERAL:
  1. a) Demostrar que los elementos del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva están contemplados en la legislación positiva paraguaya, tanto en la Constitución como en la normativa procesal de rango inferior, aunque no con la nomenclatura de “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, asimismo por la integración al derecho positivo del derecho internacional de los tratados vigentes en nuestro país, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es de directa aplicación  en el ámbito de la jurisdicción de los tribunales de la República, lo que conlleva la necesidad de elaborar una propuesta para su inclusión en una próxima enmienda o reforma constitucional como Derecho Fundamental o constitucionalizado.
  1. OBJETIVOS ESPECIFICOS:
  1. a) Determinar el origen y evolución del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  2. b) Analizar la naturaleza jurídica del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  3. c) Identificar el tratamiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el derecho positivo nacional y en la legislación comparada.
  4. d) Determinar el contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  5. e) Verificar la inclusión en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de la acción popular, la defensa de los intereses colectivos y difusos y el derecho a la asistencia letrada o jurídica gratuita.
  6. f) Indagar los aportes y conclusiones de los recientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  7. g) Precisar los límites de aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el juzgamiento de los litigios y causas tramitadas en los tribunales nacionales.
  8. h) Caracterizar y ejemplificar casos concretos de aplicación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

 

  1. HIPOTESIS:

 

La hipótesis del trabajo de investigación es que si se modificara el art. 16 de la Constitución Nacional el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva un derecho Fundamental constitucionalizado de plena aplicación dentro del sistema jurídico nacional, que hasta el momento actual constituye un derecho existente en forma dispersa en cuanto a sus elementos y con  falencias en cuanto a su identificación como instituto del derecho procesal constitucional.

  1. VARIABLES:
  1. a) Normas del Sistema Jurídico Positivo vigente: Consisten en el conjunto de normas positivas aplicables en el ámbito del territorio nacional conformado por las leyes nacionales y el derecho de los Tratados y Convenciones suscriptos y ratificados por nuestro País.
  2. b) Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: el derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, pueda obtener una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas.
  3. c) Efectiva aplicación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva dentro del sistema jurídico positivo: Constituye un ideal de justicia, en salvaguarda de los derechos de toda la ciudadanía.
  1. DISEÑO:

INDICE TENTATIVO DE LA OBRA:

Índice

Introducción

CAPITULO I.

  1. Etimología de la Tutela Judicial Efectiva.
  2. Origen y evolución histórica del Derecho del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  3. Naturaleza jurídica del derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  4. El Derecho de la Tutela Judicial Efectiva en el derecho positivo nacional.
  5. Tratamiento del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en la legislación comparada.

CAPITULO II.

Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: Contenido.

  1. Acceso a la jurisdicción.
  2. De la acción al derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
  3. Titulares del derecho.
  4. Contenido esencial: derecho al acceso a la justicia.
  5. Derecho a una sentencia del fondo fundada en derecho.
  6. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.
  7. El derecho a los recursos y la tutela judicial efectiva.
  8. Otros supuestos

CAPITULO III.

El derecho a la tutela y el derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. El debido proceso constitucional.
  2. El derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva
  3. a) la indefensión judicial;
  4. b) la reparación de la indefensión procesal;
  5. La igualdad en la defensa:
  6. a) la igualdad de armas;
  7. b) limitaciones y restricciones a la defensa en los procesos sumarios y especiales;

4) El derecho a la respuesta de parte de los órganos jurisdiccionales.

 

         CAPITULO IV:

 

         Otros casos de aplicación del derecho a la “Tutela Judicial Efectiva”.

  1. La acción popular.
  2. La defensa de intereses colectivos o intereses difusos.
  3. El derecho de asistencia jurídica gratuita.
    1. Ámbito subjetivo.
    2. Requisitos objetivos.
    3. Contenido material del Derecho.
    4. El reconocimiento del derecho.
    5. El servicio de asistencia jurídica gratuita.

CAPITULO IV.

  1. Bases normativas procesales inadecuadas al derecho a la Tutela Judicial Efectiva contenidas en la legislación procesal nacional.
  2. Modelos comparativos de legislaciones procesales en el derecho comparado.
  3. Ejemplificación de la casuística.
  4. Necesidad de adecuación de las leyes procesales nacionales a la Constitución Nacional a la luz de los recientes fallos y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

         CONCLUSIONES:

 

  1. UNIVERSO DEL DISCURSO:

En este trabajo se considerará como punto de partida la legislación positiva vigente confrontada con la legislación comparada y el derecho de los tratados,  la  jurisprudencia nacional a la luz de la normativa procesal vigente y la jurisprudencia comparada con especial énfasis en los fallos y las opiniones consultivas de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al Derecho a la  Tutela Judicial Efectiva,  siendo que el ámbito  aplicación de éste derecho se inserta en derecho el Derecho Procesal Constitucional.

  1. METODOS Y TÉCNICAS:

Se utilizará el método analítico – interpretativo.

CAPITULO I

 

  1. MARCO TEÓRICO:

El marco teórico del objeto de la presente investigación, se encuentra en el derecho de la acción procesal, que  se concibe en general  como: derecho abstracto de obrar y como tutela concreta.

La teoría de la acción procesal como  derecho abstracto de obrar es  la máxima autonomía de la potestad para instar el ejercicio de la función jurisdiccional, respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se pretende hacer valer ante los tribunales. La acción procesal implica el derecho de la persona  a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia que resuelva el litigio que plantea con su demanda,  sea a favor o en contra de su pretensión, y la obligación correlativa del Estado a través de  los órganos jurisdiccionales de desarrollar el  proceso y dictar una sentencia para resolver dicho litigio, y en su caso ejecutar los juzgado.

La teoría de la acción como derecho a la tutela concreta,  enseña que la acción procesal constituye un derecho dirigido contra el Estado -por eso diferente al derecho sustantivo dirigido contra el demandado- tendiente a obtener la protección judicial de la pretensión del actor a través de una sentencia favorable, al cual es correlativa la obligación del tribunal de pronunciarse sobre el fondo de dicha pretensión. Ambas teorías tiene como presupuesto fáctico  la existencia del proceso en el sentido de la  heterocomposición  de los conflictos  mediante la intervención directa del Estado a través de la jurisdicción.

El profesor MONROY GALVEZ considera que el derecho de acción es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, en cuanto es expresión esencial de éste, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto y, citando a FIX ZAMUDIO, hace suyo, que al derecho de acción debe concebírsele como un Derecho Humano a la Justicia.[1]

El derecho de la acción procesal se ejercita a través del acto procesal de  la  demanda que como tal, es un continente; por medio de ella  se interpone la pretensión que es  contenido.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es el instrumento de defensa que el Estado pone en manos de la persona como medio de sustituir la autotutela; se configura como tutela procesal calificada  frente a las vulneraciones de los derechos.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, señala Juan Monroy Gálvez, antes del proceso:

“consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es sujeto de derechos, de exigir al Estado otorgue a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias”. Es decir, el Estado tiene el deber de proveer a los ciudadanos un órgano jurisdiccional autónomo, independiente, eficiente y eficaz para la solución de sus conflictos, comprendiendo magistrados idóneos y una infraestructura adecuada, listos para la resolución de conflictos. El derecho a la tutela durante el proceso, contiene un haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial. Este mismo derecho puede desdoblarse -teniendo en cuenta su contenido y momento de su exigibilidad – en derecho al proceso y derecho en el proceso”[2].

 

Los  aspectos involucrados en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  tienen un alto nivel de generalización, por su aplicación a partir del propio derecho procesal constitucional hacia los  derechos procesales de menor rango estatuidos en los diferentes ordenamientos procesales que rigen en nuestro país, de modo que es posible  aplicar este derecho  a situaciones jurídicas concretas para un acercamiento al ideal de justicia y a la protección de los derechos humanos de rango preponderante en la sociedad,  tornándose  necesario proponer los cambios y ajustes estructurales de las normativas procesales para permitir su adecuación a la Constitución Nacional y   al derecho internacional de los tratados que surge especialmente de los fallos y opiniones consultivas emanados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  y de la Comisión Interamericana de derechos Humanos.

En este trabajo se aborda pues, desde la perspectiva del Derecho Procesal Constitucional, en  cuanto derecho procesal prevalente que supone como presupuesto básico la propia  organización del Sistema Judicial paraguayo, que   concebido como  sistema (cada vez que  se lo observa relacionado a otros sistemas de su entorno) se vincula en un nivel de abstracción superior con otros sistemas que emergen del derecho internacional de los tratados y del derecho internacional de los derechos humanos, y desde luego a un nivel interno nacional,  con otros sistemas de la sociedad como con los sistemas político,  social,  económico,  cultural, entre otros, que se vinculan al sistema judicial de modo efectivo y permanente, produciéndose dinámicamente modificaciones fuera del propio sistema judicial por efecto  de los fallos de los jueces, y de igual manera la modificación del propio sistema judicial por efecto de las  modificaciones generadas desde los  demás sistemas aludidos de su entorno.

El marco teórico filosófico en el que enmarca este trabajo es el de  la Teoría General de Sistemas,  propugnada por el alemán Niklas Luhmann, este autor al referirse al principio de igualdad en el que se  inserta el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva dice:

“Desde la antigüedad este principio pertenece al acervo de concepciones de cualquier cultura del derecho. Y se lo acepta como si fuera obvio por sí mismo. La igualdad es la preferencia más abstracta del sistema: el último criterio de atribución de lo que está en conformidad (o en discrepancia) con el derecho, en los casos de disputa. En esta función adopta también el nombre de “justicia. El hecho de que ya no se pueda preguntar por otra fundamentación superior, es un indicio seguro de que tenemos ante nosotros una figura de alta relevancia teórica[3]. Y agrega, “Uno de los principales indicadores de la existencia de un sistema jurídico de la sociedad del mundo lo constituye la creciente atención que se dispensa a las violaciones de los derechos humanos”[4].

 

Encarada  la jurisdicción como  sistema de administración de justicia, la existencia dentro de la misma de  normas legales  generales como las de la Constitución Nacional,  remite a crear nuevos subsistemas normativos, que están dados por leyes de menor rango que  reglamentan o legislan hechos relacionados con los preceptos constitucionales; paralelamente en el ámbito internacional se legislan normativas receptadas en la legislación nacional como Tratados y Convenciones, que en su generalidad coinciden con los postulados constitucionales y en algunos casos llenan los vacíos o lagunas contendidas en la propia Constitución Nacional y las leyes de menor rango. Tal el caso, sin dudas del derecho a la Tutela Judicial Efectiva no legislado en forma expresa y concreta ni en la Constitución ni en las leyes nacionales de rango inferior.

La complejidad del sistema de la administración de justicia, ante la generalización de expectativas de conductas, encuentra sus límites naturales de expansión en la propia generalización que sea necesaria en un tiempo y lugar determinados, en tanto que la producción legislativa debe acompañar  esa limitación con la generación de las normas para su aplicación al hecho jurídico concreto, teniendo como marco  la Constitución Nacional que aun cuando no legisla los hechos en concreto, como si lo hacen las leyes particulares permite recurrir a ella para resolver las nuevas situaciones jurídicas no contempladas en las leyes.

En  un determinado nivel de complejidad,  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva implica la existencia  de normas  regulatorias diferenciadas dada la trascendencia del Instituto, que no se resuelve adecuadamente en cuanto a las expectativas de reducir su complejidad, con la profusa existencia de normativas aisladas en diversos ordenamientos legales y leyes existentes, que en general legisla sobre sus elementos,  sino a través de la generalización de expectativas de conducta con  una clara diferenciación interna, con el consiguiente aumento de la capacidad selectiva de los casos, hechos o circunstancias concretas para su aplicación a la luz de aquellos instrumentos legales  internacionales  que suponen un nivel de generalización aún mayor a las propias leyes nacionales, y en un grado de validez superior a ellas y por tanto de aplicación prioritaria y preferente, sea en ausencia o en concurrencia con una norma nacional contradictoria. Dicho en otros términos el pleno reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva requiere su receptación por la propia Constitución Nacional para su plena aplicación a la diversidad de casos de conflictos jurisdiccionales, que en el estado actual de la doctrina del derecho le reconoce con rango de “principio de derecho” reconocido en las Constituciones y legislaciones nacionales de los diversos países y que va en creciente aumento, lo cual a su vez supone a más de la legislación comparada ya existente, la profusa producción de los doctrinarios del derecho  y la amplia jurisprudencia comparada de los tribunales nacionales ordinarios y constitucionales, como así también de los tribunales supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte de Justicia de la Comunidad Europea  que ha llegado a declarar (caso Johnston, 1986) un: “…nuevo principio jurídico general que ingresa  y asume relevancia en el ordenamiento comunitario, es el principio de tutela jurisdiccional efectiva, en el están basadas las tradiciones constitucionales comunitarias de los Estados miembros, pues tiene rango equiparado al de las normas de los tratados siendo parte esencial de la constitución comunitaria[5].

 

Adquiere gran  significación para la concreción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que en Art. 10 establece:

“Art. 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones  o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

 

Con esta disposición declarativa se asumió a nivel de las Naciones Unidas  la necesidad de que todos los hombres sean juzgados de acuerdo a los principios procesales que inspiran las  reglas del  Debido Proceso Justo y Legal,   tanto en  los procesos penales como de los demás fueros en general, en donde se encuentran en juego derechos  fundamentales o constitucionales, como son el derecho a la vida, a la libertad y otros de los que todo ser humano,  tiene derecho, y por ello mismo caracterizados también como Derechos Humanos, esto es,  la normativa siendo de carácter general se dirige a todo tipo de procesos a fin de obtener tutela judicial efectiva mediante el acceso a la jurisdicción,  la  defensa en juicio,  y la  obtención de un fallo judicial para la determinación de los derechos involucrados.

 

Consecuentemente el marco teórico de la Tutela Judicial Efectiva es que éste instituto es un derecho, un principio y un sistema, por cuanto como derecho positivo se encuentra legislado  en nuestro país tanto en la Constitución, y las leyes internas como asimismo en el derecho internacional de los tratados vigentes y aplicables; a un nivel de abstracción superior es dable considerar que la Tutela Judicial Efectiva ha adquirido rango de principio del derecho procesal, porque reúne en si mismo otros principios como los principios pro actione, de acceso a la justicia, del debido proceso justo y legal, de la doble instancia, etc.; y es a su vez un sistema, por cuanto que  constituye la  expresión de la relación Estado – Sociedad,  que responde directamente, en cuanto es la herramienta para el desarrollo de la función jurisdiccional que atañe al subsistema judicial  frente al  subsistema político que determina el sistema de la sociedad, en cuanto atañe no a la simple y repetida insoluble distinción entre procesos adversariales e inquisitivos, garantistas o activistas, sino  al análisis trascendente entre justicia y poder que vincula  la función legítima del Estado de la  administración de justicia dirigido hacia la sociedad y con ello la legitimación del sistema, como componente básico de un Estado Social y de Derecho (Preámbulo de la Constitución).

  1. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Etimología. Origen.

Tutela, según nos enseña la Enciclopedia Jurídica Omeba, proviene del latín tutela, que “nos da la idea de cuidado, protección, amparo, y ella en su concreción importa una proyección en tal dirección”.

El vocablo tutela según una acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: “Dirección, amparo o defensa de una persona respecto de otra”.

El adjetivo “judicial” denota aquello perteneciente a la jurisdicción, a la administración de justicia o a la judicatura, y el adjetivo “efectiva” conlleva la idea de eficacia. Es decir en su conjunto la tutela judicial efectiva encuentra su cabal significado en la idea de la protección o el amparo eficaz de la administración de justicia a los justiciables.

El origen del Instituto del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se encuentra  fundamentalmente  en  el Derecho Procesal Constitucional,  en cuanto derecho general reconocido a favor de todos ciudadanos, y en forma distribuida y más reglamentada en el conjunto de normas reguladoras del proceso enmarcado dentro del derecho público,   manifestándose  el  Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el derecho de acceso a la jurisdicción,  en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y esencialmente, en el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente,  como medio legalmente establecido para dar una solución pacífica a los conflictos entre partes, como realización de la protección de los Derechos Humanos.

  1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Los antecedentes del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  se remontan a la Europa del siglo XIII que con  la Carta Magna inglesa de 1215 -al referirse sobre el debido proceso- “per legem terrae, by the law of the land”,   en el texto según lo refiere el autor argentino Osvaldo Gozaini[6], expresa:

“That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken, nor imprisoned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due processo of law”, (“Ninguna persona, cualquiera que sea su condición o estamento, será privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal”).

 

En esta disposición legal se  concreta  la protección de los Derechos Humanos, al relacionar a la persona humana con el debido proceso legal, finalidad esencial  del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. La expresión de “Derechos Humanos”,   tiene sus bases relevantes inspiradas en la formula de inspiración francesa, “Derechos del hombre”, que se originó a finales de la última década del siglo XVIII, sin embargo,  el  sentido de definir y proteger los derechos del hombre, es sin embargo de antigua data. Un antecedente se encuentra en  el Código de Hammurabi, de unificación de los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio de Babilonia  que data del siglo XVIII a.C, que en las  palabras que definen el objetivo del Código expresa: “Para humillar a los malos e injustos e impedir que el poderoso perjudique al débil; para que toda persona perjudicada pueda leer las leyes y encontrar justicia“. Se rescata de este antiguo código  el establecimiento de reglas procesales.

En Inglaterra, de la lucha para limitar el poder del Rey emergieron  documentos como la Petition of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689.  Las ideas contenidas en  estos documentos se reflejaron luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas del siglo XVIII, con la Declaración de Independencia Norteamericana, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración de los Derechos del Hombre en el año 1789, donde la Asamblea Constituyente Francesa, estableció un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas, y en las que habrían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas.

Tales principios, fueron enunciados en 17 artículos, que integran la llamada “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[7], cuyo  contenido político y social,  ya fue receptado  en Inglaterra en 1689, por Guillermo III.

Los antecedentes más cercanos del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  se remontan a la época de la caída de la Monarquía, cuando la Revolución Francesa del año 1789, determinó una forma diferente de concebir al Estado, que hasta ese entonces no existía como tal sino a través de la figura del monarca o el rey, cuya voluntad constituía un mandato equiparable a la ley misma, y que los súbditos no podía desobedecer y en la misma época, unos años antes en América, con la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos  firmada por los representantes de las 13 colonias en Norte América que anunciaron su separación formal de Gran Bretaña y la creación de la autónoma Estados Unidos de América,  y,  la Constitución de esa novel nación, cuyo texto fue redactado por Thomas Jefferson y editado por Franklin, Adams y Jefferson antes de ser presentada ante el Segundo Congreso Continental de Filadelfia, donde fue cambiada de nuevo, y cuya  redacción final fue adoptada el 4 de julio de 1776, (es decir tres años antes de la Revolución Francesa) y en cuyo Preámbulo se reconoce como esenciales del hombre, el derecho a la vida,  la igualdad y la libertad[8].

Estos dos hechos históricos resultan trascedentes para el derecho de los ciudadanos,  puesto que con ambos eventos nace una concepción diferente del Estado  en cuanto a sus potestades y límites, al punto que el soberano ya no es el rey, sino el pueblo y aun cuando se haya mantenido la figura del monarca en algunos países, la nueva idea del Estado colocó en un pie de igualdad tanto al rey como a los ciudadanos, bajo el imperio y el gobierno de la Constitución y las leyes, es decir bajo un régimen del  Estado de Derecho.

A la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, le siguieron la independencia de casi todas las colonias españolas, inglesas, portuguesas y francesas que imperaba en América, y con la misma el establecimiento de las Constituciones para el ordenamiento de los Estados, la forma de gobierno, la división de los poderes y las normas garantizadoras de los derechos de las personas.

Es a partir de este momento en que  también se desarrolla la idea de la protección del ciudadano frente a los poderes del Estado y de los demás ciudadanos, se materializa en definitiva la idea del Derecho a la  Tutela Judicial Efectiva,  como el derecho que tiene toda persona, como integrante de la sociedad a tener acceso efectivo a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio y defensa de sus derechos, en el marco del debido proceso, justo y legal. Es decir que todo ciudadano tiene el derecho de acceder libremente a las instancias jurisdiccionales y que pueda obtener un pronunciamiento razonado y fundado en el derecho mediante el debido proceso.

El  reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  a  nivel internacional data de la segunda mitad del Siglo pasado,  el que está contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, cuyo Art. 10 señala lo siguiente:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Esta disposición declarativa adoptada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo  la posición  respecto de la necesidad de que todos los hombres sean juzgados de acuerdo a determinados lineamientos o principios procesales elementales, es decir mediante la aplicación del  Debido Proceso Legal o Tutela Judicial Efectiva.

En la Alemania de la post guerra, la Ley Fundamental (Constitución Alemana) de  1949 estableció en su art. 19.4:

[Restricción de los derechos fundamentales] (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase”.

Con relación a esta  norma refiere Karl-Peter Sommermann:

“Tras la dictadura del nacionalsocialismo con sus crímenes contra la humanidad, tras la derrota militar y moral al cabo de la Segunda Guerra Mundial, la ley Fundamental de 1949 debía constituir un orden político y social del “Anti-Leviatán”, donde la dignidad de la persona fuese considerada como el valor supremo y por eso intangible. La normativa de la ley Fundamental se lee como un programa para garantizar y hacer efectiva la libertad individual dentro de un orden social y pluralista y al mismo tiempo solidario. Esta idea se refleja tanto en la parte domática de la ley Fundamental, que abarca sobre todo los derechos de libertad y de igualdad, como la parte orgánica que prevé una distribución de poderes (pesos y contrapesos) a nivel funcional y territorial. En la parte dogmática hay dos artículos que garantizan la efectividad de los derechos individuales: el art. 1°, apart. 3, que establece que los derechos fundamentales se vinculan a los poderes públicos como directamente aplicable, y el art. 19, apart 4, que garantiza a toda persona cuyos derechos (no sólo derechos fundamentales) sean vulnerados por el poder público, el derecho a recurrir a la vía judicial. Esta garantía procesal que se ha cualificado en la doctrina como la ‘coronación delo Estado de derecho’ ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal como un derecho prestacional a una tutela judicial efectiva y universal (sin lagunas)[9].

La Constitución Italiana receptó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en los términos siguientes:

“Art. 24. Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales”.

 

La norma precedente contiene  cuatro  proposiciones: a) todos pueden actuar en juicio (agire in giudizo) para la tutela de sus propios derechos e intereses legítimos; b) la defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del procedimiento; c) se aseguran a las personas de escasos recursos económicos, con instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse en cualquier tipo de jurisdicción; d) la ley determina las condiciones y los medios de reparación de los errores judiciales. Concordantemente  Ley Fundamental Alemana (de Bonn) en  apartado 4º del artículo 19 contiene la enumeración de lo que se llama la efectiva protección jurídica, por el cual  si alguien es lesionado en sus derechos por un poder público está abierta para él la vía jurídica (Rechtsweg). El precepto añade que si no se establece una competencia distinta, la vía judicial y el procedimiento son los ordinarios. El precepto se refiere, inicialmente, a la lesión de los derechos reconocidos por un poder público, pero la doctrina y la jurisprudencia han extraído sin demasiadas dificultades la conclusión de que el artículo 19.4 proyecta su eficacia a los procedimientos en general[10].

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 de las Naciones Unidas (Pacto de New York) en su  artículo  14.1 establece que:

 

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.

Del mismo modo, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado después por algunos protocolos adicionales, el artículo 6, en su párrafo 1º establece que:

«toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella».

 

El art. 24 apartado 1° de la Constitución española  establece:

         “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

El autor español Chamorro Bernal al referirse a la  norma precedente  expresa:

La simbiosis que el constituyente español ha efectuado, en el campo del derecho comparado, entre el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bohn y el art. 24 de la Constitución Italiana, ha contribuido también al enorme desarrollo que ha tenido  nuestro derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, por una parte,  se han querido sortear las dificultades en las que se ha encontrado la doctrina alemana para sostener un derecho constitucional no sólo frente a la Administración Pública sino frente a los particulares. Para ello se ha dejado en claro que se trata de un derecho fundamental absoluto, precisando el Tribunal Constitucional que el derecho se tiene directamente frente a los poderes públicos e indirectamente frente a todos. Asimismo, mientras en Italia no existe un recurso individual ante el Tribunal Constitucional, el constituyente español ha establecido el recurso de amparo que ha sido el vehículo más utilizado para el desarrollo de la tutela judicial efectiva y de los demás derechos fundamentales. Lo que distingue fundamentalmente a la tutela judicial efectiva española de los correlativos derechos constitucionales alemanes e italianos es que no pone tanto el acento en garantizar la actividad impulsora o reaccional del ciudadano sino en que, sobre todo, busca asegurar el tipo de respuesta a obtener del órgano judicial. Eso es lo que ha permitido la construcción de toda una doctrina sobre la respuesta que, en forma de tutela, han de otorgar los órganos jurisdiccionales”[11].

La norma constitucional del art. 24.1 de la Constitución española del año  1.978, se ha replicado  en diversas Constituciones de países americanos, tanto por efecto del modelo español como de la normativa del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos”, que es ley positiva en los países signatarios de la Organización de Estados Americanos (OEA) y que en su art. 24 y 25 estatuyen sobre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a saber:

“Art. 24. Igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley”;

Art. 25.   Protección Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.- 

 

Estas normas (el art. 24 y 25 de la Convención Americana sobre DD.HH.) y la normativa del art. 8 (sobre las garantías procesales) de la misma Convención integran el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva según así lo viene interpretando tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.); en este sentido  la Comisión I.D.H., en el “Caso 10.194. NARCISO PALACIOS – ARGENTINA.  29 de septiembre de 1999”, ha reafirmado su posición y decisión respecto de lo que debe entenderse por Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al expresar:

 “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales”[12].

 

Queda claro que, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el marco del Derecho de los Tratados que surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 1/92 de nuestro país, comprende la aplicación de las reglas procesales del debido proceso (Art. 8),el derecho de igualdad ante la Ley (art. 24) y de la protección judicial (art. 25 del citado pacto de San José de Costa Rica), y al constituir derecho  nacional a nivel de los tratados y convenciones, es dable afirmar con total énfasis que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es parte del Derecho Positivo Nacional, con la falencia de que se enumeran sus elementos tanto en la Constitución, los Tratados y Convenciones y las leyes procesales nacionales, pero no se encuentran agrupados dentro del instituto en estudio, en una relación que permite identificar el contenido pero se omite la invocación del continente.

  1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL PARAGUAY:

La Constitución Nacional del año 1870, en su art. 21 establecía: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos…”.  El art. 34 preceptuaba: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta ley fundamental, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma Republicana democrática representativa”. El art. 117 declaraba que: “La defensa es libre para todos los ciudadanos ante los tribunales de la República”.

La Constitución Nacional de 1940, establecía en su Art. 27: “La defensa en juicio de la persona o los derechos es inviolable. Son también inviolables…”. El art. 90: “La defensa es libre ante los tribunales de la República…” y el art. 91: “Toda sentencia judicial debe ser fundada en esta Constitución y en la ley”.-

La enunciación del reconocimiento del derecho a la defensa en juicio establecida en las Constituciones de 1870 y 1940, supuso la existencia de un Estado de Derecho en nuestro país, y el agregado de la Constitución  de 1.940, sobre el fundamento constitucional y legal de las sentencias judiciales, constituye un avance hacía el reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

La Constitución Nacional del año 1.967, si bien es cierto fue dictada durante el imperio de una dura dictadura que sufrió nuestro país, tiene sin embargo un corte netamente democrático y esencialmente de protección de los derechos de los ciudadanos, así el art. 50 establecía: “Toda persona tiene el derecho a ser protegida por el Estado en su vida, su integridad física, su libertad, su seguridad, su propiedad, su honor y su reputación”. Esta norma constitucional trasluce el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que la protección del Estado de los derechos enumerados en la norma en su mayoría se materializan a través de la intervención de la jurisdicción judicial; por su parte el art. 62 establecía: “La defensa en juicio de la persona y de los derechos es inviolable…”, pero lo que resulta absolutamente innovador en aras de la protección integral del ciudadano es receptación del amparo constitucional, que en la época era considerado por algunos como un recurso, contenido en el art. 77 que establecía: “Toda persona que por un acto o una omisión ilegítimo, de autoridad o de un particular, se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, de un derecho o garantía que consagre esta Constitución, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá recurrir ante cualquier Juez  de Primera Instancia para reclamar amparo. El procedimiento será….”; el art. 78 reconocía el Habeas Corpus, remitiendo a una ley reglamentaria, que nunca se dictó durante la vigencia de la Dictadura y de la propia Constitución de 1.967. El art. 80 de la misma anterior Carta Magna, declaraba que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar ningún derecho o garantía”.  Esta última normativa, sin dudas que para la época en que ya existían instrumentos de protección de los derechos humanos de orden internacional, abría las puertas a la amplificación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que sin embargo, dado el escenario impropio de la dictadura, ha quedado en una expresión de deseos, dada la triste historia de desaparecidos, torturados y perseguidos que sufrió la nación paraguaya, hasta la caída del régimen imperante.

Con la Constitución del año 1992, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  ganó terreno en el repertorio de derechos del ciudadano, influida por la letra y el espíritu de los derechos humanos protegidos por diversas declaraciones, tratados y convenios vigentes en el derecho internacional.

El art. 16 establece: “La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

El art. 17  contiene la enunciación de los derechos procesales reconocidos constitucionalmente,  que hacen relación al debido proceso justo y legal, que constituye la materialización del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

El art. 45 de esta Constitución establece, al igual que las anteriores Constituciones: “De los derechos y garantías no enunciados: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, encuentra efectividad en la normativa del art. 131 que establece. “De las garantías: Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en éste capítulo, los cuales serán reglamentados por la ley”.

Los arts. 132, 133, 134 y 135 reconocen como garantías de rango constitucional la inconstitucionalidad (por vía de acción o excepción legisladas en el código procesal civil), el hábeas corpus en sus tres modalidades (preventivo, reparador y genérico), la acción de amparo contra actos u omisiones de particulares o de una autoridad, y el  hábeas data.

 

  1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL DERECHO POSITIVO DEL PARAGUAY:

En nuestro derecho positivo nacional, no existe una norma expresa o específica que haga alusión al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como lo recoge señalada  normativa del  art. 24.1 de la Constitución Española[13].

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  constituye, el reconocimiento en mayor o menor medida de un conjunto de normas de carácter procesal, que tiene como finalidad proteger el irrestricto acceso de todos los ciudadanos a la jurisdicción judicial a cargo del Estado, es decir, a los órganos jurisdiccionales de derecho, en los que  se incluyen a todas las judicaturas de distintos grados (Corte Suprema de Justicia, Tribunales, y Juzgados), al Ministerio Público en materia penal, dado el carácter de prevención que le cabe a dicha institución en los hechos punibles de acción penal pública y en general al Ministerio de la Defensa Pública asignados en nuestro sistema judicial a los distintos fueros, para el ejercicio del derecho a la  defensa en juicio de los beneficiarios de ese servicio por disposición legal.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en una visión simple y básica  se concreta esencialmente en el derecho al acceso a la justicia o dicho en otros términos, a la jurisdicción; de allí surge como punto de partida  el contenido de ese derecho en cuanto hace referencia al derecho a la defensa en juicio, al derecho a una sentencia definitiva fundada en las leyes y el derecho a que dicha sentencia sea cumplida y/o ejecutada por la propia jurisdicción, en el marco del debido proceso, justo y legal.

En este punto cabe señalar que el debido proceso o el proceso debido, se encuentra subsumido al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al constituir en casi todas las Constituciones comparadas de nuestro continente americano, en un conjunto de derechos de rango procesal imperantes en las propias Constituciones nacionales, y reglamentados en los respectivos Códigos Procesales de los diferentes fueros y en general en las Leyes o normas generales que contengan elementos que atañen a la materialización del proceso con  las garantías legales, sin restricciones en su ejercicio y de  los derechos de las personas a litigar en defensa en el universo de  sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y en las Leyes.

En este entendimiento es posible afirmar que entre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  y el derecho al debido proceso, justo y legal existe una relación de género a especie, de suerte que es posible señalar que la Constitución Nacional paraguaya, si bien no contempla expresamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contiene sí  sus elementos como ser: el derecho a la defensa en juicio (art. 16 CN), el derecho a una sentencia definitiva fundada en las leyes y el derecho a que dicha sentencia sea cumplida y/o ejecutada por la propia jurisdicción, en el marco del debido proceso, justo y legal (art. 17 CN), agrupables como especies del género del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva a los fines de obtener la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (enumerados en la Constitución: Derecho a la vida y el medio ambiente, a la libertad, la igualdad, derechos de la familia, de los pueblos indígenas, de la salud, la educación y la cultura, del trabajo, económicos y políticos) y de las  garantías de protección de tales derechos que se concretan a través del hábeas corpus, hábeas data, acción de amparo e inconstitucionalidad (arts. 132, 133, 134 y 135 de la C.N.). Además se señala que la Constitución instituye un sistema abierto respecto de los derechos fundamentales al establecer el Art. 45:

“De los derecho y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuran expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.

De modo que, la Constitución enumera los derechos y garantías fundamentales en la Parte I, el Título II, lo cual no impide que derechos fundamentales no contemplados –como sería el caso del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva- estén implícitamente insertos dentro del sistema jurídico nacional;  la normativa contenida en el art. 45 de la Constitución paraguaya,  similar a la existente en diversas constituciones de América, al tener la norma  rango constitucional y prevalente constituye la  puerta abierta y permisiva para el reconocimiento  de otros derechos o garantías tendientes a la concreción, eficacia y plena vigencia del  Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por lo que el hecho de no contemplar nuestra Constitución en forma expresa ese derecho, constituye  una omisión reparable en su oportunidad por vía de la reforma constitucional, necesaria para los tiempos que corren, sin que ello obste o impida  su efectiva aplicación y reconocimiento en el sistema del derecho positivo nacional con toda la fuerza que surge del derecho de los tratados, de la profusa y amplia doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada sentada sobre éste derecho. El art. 47  de la Constitución, afirma que:

El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efectos allanará los obstáculos que la impidiesen”.

Esta norma  garantiza a todos el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que constituye un Derecho Fundamental  toda vez que el derecho a la prestación jurisdiccional permite la efectividad de los derechos sustanciales de las personas, a este respecto dice el Dr. Luiz Guillerme Marinoni:

“…el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva ya fue proclamado como uno de los más importantes derechos, exactamente por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos”[14].

  1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA:

El análisis de la legislación comparada en cuanto al reconocimiento expreso del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, necesariamente debe partir de lo estatuido por el  art. 24.1 de la Constitución Española precedentemente aludido, que expresa:

Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

El autor español Francisco Chamorro Bernal al referirse al contenido del derecho a la Tutela judicial Efectiva, expresa:

“…cuádruple contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Esa tutela, desde el punto de vista garantista del TC (Tribunal Constitucional), se compone de cuatro derechos básicos, que luego se van desmenuzando en otros muchos componentes. Esos cuatro derechos básicos son los siguientes:

El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas;

El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión;

El derecho de obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso; y

El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial”[15].

En cuanto a las diversas Constituciones de América, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se encuentra legislada en forma dispersa, amplia y a veces tácita en referencia a sus elementos,  y escasamente en forma expresa.

En este sentido el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva   se confunde con los derechos procesales, con mayor  énfasis en aquellas normas  que hacen referencia al derecho penal, al derecho a la defensa en juicio, al de peticionar a las autoridades, al debido proceso y en  varios casos con las garantías constitucionales como el hábeas corpus, hábeas data, el amparo y la inconstitucionalidad. Así se tiene que:

La Constitución Política de Bolivia, establece en su art. 16.II.:

El derecho de defensa de la persona es inviolable”.

La Constitución Política de Brasil, establece en su art. 5 parágrafo XXXIV:

Quedan garantizados a todos sin necesidad del pago de tasas: a) El derecho de petición ante los Poderes Públicos en defensa de derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder”; y el parágrafo LV establece: “Se garantiza a los litigantes, en procedimiento judicial o administrativo, y a los acusados en general, un proceso contradictorio y amplia defensa con los medios y recursos inherentes a la misma”.

La Constitución de Colombia en su art. 23 establece:

Toda persona tiene  derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución….”;

y el art. 29 engloba los derechos procesales en el orden penal al expresar:

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…..Toda persona se presume inocente mientras no sea declarado culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento; a un debido proceso…etc.”.

El art. 86 que se refiere a la acción de amparo se refiere en estos términos:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante u procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, en protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública….”;

El art. 87 establece:

Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo”.

La Constitución de Cosa Rica en su art. 27 establece:

Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho de obtener pronta resolución”.

La Constitución de Cuba hace referencia a garantías y derechos de los ciudadanos (más allá de que se cumpla en forma efectiva dado el régimen político restrictivo imperante en ese país), y contempla el derecho de peticionar en su art. 63:

Todo ciudadano tiene derecho a dirigir sus quejas y peticiones a las autoridades  y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la Ley”; en tanto que todas las libertades admitidas encuentran un límite en el art. 62 que establece:

Ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitución y las Leyes, ni contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir un socialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible”.

La Constitución de Chile en su art. 19 establece:

La Constitución asegura a todas las personas: 3°. La protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida…,…La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por sí mismos….,…Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos…; inc. 14. El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”.

La Constitución de Ecuador en el art. 23,  establece:

Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: … inc. 15) El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado; … inc. 26) El derecho a la seguridad jurídica. Inc. 27) El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones”.

El art. 24 inc. 17) establece expresamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en estos términos:

Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno que en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”.

La Constitución de El Salvador en su art. 18 establece:

Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”.

La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, establece en la 5ª Enmienda:

Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización”. La 6ª Enmienda establece:

En toda causa criminal, el causado gozará del derecho a ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito haya sido cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda”.

La Constitución de Guatemala establece en su art. 2:

Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona”; el art. 12 establece: “Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante el juez o tribunal competente y preestablecido”. El art. 29 establece: “Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado. Toda persona tiene el libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley”.

La Constitución de Honduras, en su art. 82 establece:

El derecho de defensa es inviolable. Los habitantes de la República tienen el libre acceso a los tribunales para ejercitar sus acciones en la forma que señala las leyes”; En los arts. 182,  183, 184 y 185 se reconocen las garantías del hábeas corpus, hábeas data y el amparo, así como de la inconstitucionalidad y la revisión  en materia penal.

La Constitución de México, establece en su art. 17 establece:

Ningún apersona podrá hacerse justicia por sí mismo, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las Leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando,  en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. La leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones…”.

La Constitución de Nicaragua expresa en su art. 34 contiene garantías mínimas de derechos de  la  persona, como ser: la presunción de inocencia, a ser juzgado por tribunal competente, a que se le garantice su intervención y defensa desde el inicio del proceso, a que se le nombre defensor de oficio cuando en su primera intervención no hubiere designado defensor, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a que se dicte sentencia dentro de los términos legales, a recurrir a los tribunales superiores, etc. La norma constitucional del art. 46 contiene con amplitud el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en cuanto establece:

En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos”. El art. 160 establece:

La administración de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la Ley en los asuntos o procesos de su competencia”.

La Constitución de Panamá en su art. 41 establece:

Toda persona tiene  derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores públicos por motivos de interés social o particular, y el de obtener pronta resolución”; el art. 50 establece. “Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o no hacer, que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona.  El recurso de amparo de garantías constitucionales a que  este artículo se refiere. Se tramitará mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales judiciales”. El art. 212 establece:

Las leyes procesales que se aprueben se inspirarán entre otros, en los siguientes principios: 1) Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos; 2. El objeto del proceso, es el reconocimiento de los derechos designados en la ley sustancial”; el Art. 214 establece. “La Ley arbitrará los medios para prestar asesoramiento y defensa jurídica a quienes por su situación económica no puedan procurárselos por sí mismos, tanto a través de los organismos oficiales creados al efecto, como por intermedio de las asociaciones profesionales de abogados reconocidas por el Estado”.

La Constitución de Perú establece en el art. 2 los derechos de la persona,  preceptuando en el inc. 23 el derecho:

A la legítima defensa”; inc. 24: “A la libertad y a la seguridad personales…”; el art. 139 establece:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “…inc. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto  de los previamente establecidos, ni juzgada por los órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su denominación…, inc. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite. Con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan…., inc. 6.  La pluralidad de instancia…, inc.  14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona  será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

La Constitución del Estado asociado de Puerto Rico establece en su Art. II. Carta de derechos, Sección 7:

Derecho a la vida, la libertad   y al disfrute de la propiedad; pena de muerte no existirá; debido proceso; igual protección de las leyes; menoscabo de contratos, propiedad exenta de embargo Se reconoce como derecho fundamental del ser humano el derecho a la vida, la libertad y al disfrute de la propiedad. No existirá pena de muerte. Ninguna persona será privada de su libertad o propiedad sin debido proceso de Ley, ni se negará a persona alguna en Puerto Rico la igual protección de las leyes. No se aprobarán leyes que menoscaben las obligaciones contractuales. Las leyes determinarán. Las leyes determinarán un mínimo de propiedad y pertenencias no sujetas a embargo”.

La Constitución de la República Dominicana establece en el art. 8:

Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva  de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas: …inc. 2. La seguridad individual. En consecuencia: …j) nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado ni sin observancia de los procedimientos que establezcan la Ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa….”.

La Constitución del Uruguay establece en el art. 7:

Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”; el art. 18 establece:

Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios”; y el art. 30:

Todo habitante tiene  derecho de petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República”;

La  Constitución de Venezuela se refiere expresamente al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en su art. 23 establece:

Los tratados,. Pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”; el art.  26:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”; y el art. 31 establece:

Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo  a sus derechos humanos. El estado adoptará, conforme al procedimientos establecidos en esta Constitución y la Ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”.

Como se puede apreciar al confrontar las Constituciones  comparadas de América Latina, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva está contemplada en forma expresa en el texto constitucional, tal el caso de Ecuador, Perú y Venezuela, en tanto que en el caso de Nicaragua, remite el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva a la protección de los Derechos Humanos contenidos en el Derecho Internacional de los Tratados, y en general sin mencionar en forma expresa el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se desarrolla en el respectivo texto constitucional los elementos (que tienen rango constitucional) que estructuran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como ser: el mandato de aplicación de las reglas del debido proceso como un Derecho Fundamental, entendido como el derecho a la acción, al acceso a la jurisdicción, de  la defensa en juicio,  el derecho a los recursos, a obtener un fallo, a que dicho fallo sea ejecutado, etc., pero todos estos países (incluido el Paraguay)  al ser signatarios de los Tratados y Convenios Internacionales  sobre los Derechos Humanos,  incluyen en su derecho positivo nacional  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  de profusa aplicación en el ámbito de las Cortes internacionales de Derechos Humanos, cuyos fallos son de observancia y aplicación obligatoria en las jurisdiccionales nacionales de cada uno de los países mencionados.

CAPITULO II

  1. CONCEPTO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

    

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  consiste en el derecho público subjetivo que tiene toda persona, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a las instancias jurisdiccionales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos con arreglo a las normas de la competencia y el procedimiento legalmente establecido, es decir, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con la finalidad de que a través de un procedimiento  en el que se respeten las reglas del debido proceso justo y legal  se decida sobre la pretensión o la defensa en resolución fundada en Derecho, y  en su caso, se ejecute esa decisión. El derecho a la Tutela Judicial Efectiva conlleva así, por el estricto cumplimiento de los principios rectores del proceso contenidos en forma explicita o implícita  en la Constitución y en las leyes procesales de todos los fueros.

Desde una perspectiva simple  la  Tutela Judicial se identifica con el derecho a la jurisdicción, que “es el derecho que permite la defensa jurídica de todos los derechos, mediante un proceso garantizado, y cuya decisión final está en manos de un órgano jurisdiccional”[16], sin embargo el carácter de “efectividad” constituye su nota y característica diferencial y principal,  por cuanto que  la “efectiva” protección jurídica significa que por el resultado del procedimiento (juicio, proceso o litigio) se garantice los derechos sustanciales del titular de esos derechos, sean estas personas físicas, jurídicas, individuales o colectivas. En este punto conviene aclarar sin embargo que lo que se garantiza con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, cumpliéndose con ese derecho aun cuando se rechazase la pretensión, toda vez que se exprese la causa o fundamento legal del rechazo.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es pues la posibilidad de  reclamar (accionar) ante los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) la apertura de un proceso para formular una pretensión, obtener una resolución fundada y motivada en las leyes y que la misma decisión sea ejecutada.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva opera antes del proceso,  porque aun cuando el justiciable no tenga un conflicto concreto ni requiera en lo inmediato del órgano jurisdiccional, el Estado debe proveer a la sociedad de los presupuestos materiales y jurídicos indispensables para que el proceso judicial opere y funcione en condiciones satisfactorias. Así, debe existir un órgano jurisdiccional autónomo, imparcial,  independiente y prexistente al conflicto; existir reglas procesales adecuadas que encausen su solución; sin soslayar que el Estado debe proveer la infraestructura material (locales y equipos) y humana (jueces y auxiliares de la justicia) adecuados y suficientes para una óptima prestación del servicio de justicia.

Durante el proceso, el Derecho a  la Tutela Judicial Efectiva debe verificarse en todos sus momentos, acceso a la jurisdicción, debido proceso, sentencia de fondo, doble grado y ejecución de sentencia.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se refiere al derecho al proceso y el derecho en el proceso. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva supone esencialmente la existencia de la norma procesal adecuada (técnica procesal), aunque en caso de  ausencia de la norma aplicable, corresponde al Juez   interpretar la ley tomando en cuenta que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es en si mismo un Derecho Fundamental, de suerte que está obligado a extraer un procedimiento capaz de viabilizar la intervención del justiciable (sean en las acciones individuales como colectivas) a fin de garantizar el derecho a la defensa y otorgar la propia respuesta jurisdiccional.

  1. NATURALEZA JURÍDICA:

 

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es un derecho humano cuya operatividad se enmarca en el ámbito procesal, cuya preminencia respecto de los demás derechos humanos  está dado porque permite la exigibilidad de los mismos ante los órganos jurisdiccionales del Estado mediante un procedimiento legalmente establecido.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  constituye un principio general de derecho, a veces receptado por la Constitución en forma expresa o implícita que es el caso de nuestro Constitución, que se manifiesta en su actuación a través de las reglas del  debido proceso  que a su vez se halla conformada por  una serie de principios procesales  cuya enumeración al ser meramente enunciativa, es  dinámica y abierta. Cabe recordar que los  principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales (legislativos o constituyentes), se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos[17].

En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto del derecho a la  Tutela Judicial Efectiva,  este constituye un Derecho Fundamental prevalente en materia procesal, siendo el genero al que se le integran en especie todos los derechos procesales  que existen como requisitos y presupuestos para los tipos  diferentes de procesos (civiles, penales, etc.), de suerte que,   cualquier persona esté en aptitud de exigirle al Estado la protección jurídica plena de sus derechos y garantías,  para reclamar y proponer las pretensiones derivadas de los derechos sustantivos o de fondo a los órganos jurisdiccionales, a través de un proceso, y obtener por medio del mismo una resolución fundada sobre una petición amparada por las leyes, conforme al  principio “pro actione” (en la duda a favor del proceso).

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es una garantía del derecho del ciudadano a tener acceso a la justicia en forma expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; para dicha finalidad  el Estado tiene la obligación de organizar el servicio de justicia creando mecanismos accesibles a todas las personas sin discriminación alguna,  que  permitan  satisfacer sus pretensiones y precautelar en su caso sus derechos, de modo que el carácter fundamental del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es que constituye una obligación del  Estado con relación a toda la ciudadanía y la propia sociedad.

Del principio constitucional de igualdad ante la ley se deriva que las normas jurídicas no generen entre los ciudadanos situaciones discriminatorias o  desiguales, resultando así que en el derecho ámbito del derecho público procesal, el Derecho Tutela Judicial Efectiva mediante los mecanismos jurídicos-procesales constituye una garantía  para restablecer la igualdad en los casos en que hubiere sido quebrantado ese equilibrio, ya sea por  la indefensión procesal,  por la infracción de un principio, norma o garantía procesal o por la privación o limitación de los medios de defensa.

La naturaleza jurídica del Derecho a la Tutela Juridicial Efectiva, consiste en que es un derecho ejercitable frente a los órganos jurisdiccionales del Estado por parte de las personas físicas individual o colectivamente y de las personas jurídicas en defensa de sus derechos e intereses legítimos, que al ser irrenunciable adquiere el carácter de Derecho Fundamental.

De lo expuesto es posible  afirmar entonces que la naturaleza jurídica del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es que se trata: a) de un Derecho Humano prevalente; b) de Principio General del Derecho; y, c) de un Derecho Fundamental, por cuanto que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva constituye la  garantía de todos los demás derechos.

  1. CONTENIDO GENERAL DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es de  contenido amplio que  comprende en general el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales, a  que éstos conozcan o entiendan en la pretensión  planteada mediante un debido proceso, el derecho a obtener un fallo  motivado y fundado determinando el contenido y la amplitud del  derecho que se pide su reconocimiento, el derecho a  recurrir ante un órgano jurisdiccional superior   o derecho a los recursos y el derecho a que se ejecute la decisión judicial.

La tutela judicial efectiva de los derechos se alcanza a través y con motivo de un “debate judicial”, juicio o proceso, el cual debe ajustarse a las normas del debido proceso legal y al respeto del derecho de defensa en juicio.

El Derecho a la Tutela Judicial, es  un  derecho público subjetivo que tiene cualquier persona para  acceder a los órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso equitativo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolución.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, para evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdiccionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón a su fundamento; segundo, una vez logrado el acceso, para asegurar que ante los tribunales se siga un proceso que permita la defensa efectiva de los derechos y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, a través de la plena ejecución de ésta.

La Convención Interamericana de derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica – Ley N° 1/92), reconoce al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva con la denominación de “Protección Judicial” (Art. 25 del Pacto)[18], en este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de esta norma positiva nacional, se ha expedido en diversas oportunidades a fin de fijar su alcance, en este sentido en la Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, la Corte ha explicado que:

“…El artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos ( art. 25 ), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal ( art. 8.1 ), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción ( Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente )”[19] (cfr. Anexo I).

 

  1. EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCION:

 

Toda persona tiene el derecho a acceder y a ser atendida debidamente por un órgano jurisdiccional competente, independiente e imparcial  a través de un debido proceso, con todas las garantías. Este derecho corresponde tanto al accionante como al accionado, porque es un derecho común a todo ciudadano

El derecho de acceso a la jurisdicción, a los tribunales o a la justicia no se limita   solamente a la posibilidad formal de acudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas,  implica también el deber del Estado de remover todos aquellos obstáculos materiales que impidan o dificulten el acceso efectivo de las personas a los tribunales.

 

El derecho de acceder a  la jurisdicción:  tribunales competentes, independientes e imparciales, conlleva el  concepto tradicional del derecho al juez natural, es decir el derecho que tiene todo justiciable a ser juzgado por un órgano jurisdiccional competente establecido previamente en la ley, que excluye la posibilidad de ser juzgado por tribunales extraordinarios o especiales creados ex post factum. Así por ejemplo  los tribunales militares no pueden conocer, en ningún caso, en los  procesos que se sigan por delitos cometidos por personas que no pertenezcan al ejército.

La independencia judicial  permite a los juzgadores emitir sus decisiones conforme a su propia certeza de los hechos —obtenida con base en las pruebas practicadas en el proceso— y de acuerdo con el derecho que estimen aplicable al caso concreto, sin tener que acatar o someterse a indicaciones o sugestiones provenientes de sus superiores jerárquicos ni de los otros poderes, situación que obviamente no es de esperar de los tribunales militares, cuyos integrantes siempre estarán en posición de subordinación respecto a sus superiores jerárquicos.

La imparcialidad es una condición esencial que deben satisfacer las personas (jueces y magistrados) que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, y consiste en el deber de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en litigio y de dirigir y resolver el proceso sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas. Con toda razón, Calamandrei señalaba que “históricamente la cualidad preponderante que aparece en la idea misma del juez, desde su primera aparición en los albores de la humanidad, es la imparcialidad. El juez —sostenía— es un tercero extraño a la contienda, que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero inter partes, o mejor aún, supra partes”.

El derecho al acceso a la jurisdicción, consiste en la real posibilidad del ejercicio de la defensa ante los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales), de lo contrario si fuera sólo una expresión formal se vulneraría el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que  puede darse por ejemplo  cuando se produce el rechazo in limine de una demanda invocándose una causal de improcedencia.

En el art. 126 de la Constitución Nacional se establece:

De la defensa en juicio. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos  es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

A su vez el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional prevalente a las leyes nacionales,  reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  está expresamente consagrado en dicha Convención en el art. 25, que preceptúa:

   “PROTECCION JUDICIAL. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procesalmente el recurso”.  

 

El  derecho al acceso a la  jurisdicción determina la eliminación de cualquier obstáculo  a los justiciables que pretendan acudir a los juzgados y tribunales a hacer valer sus pretensiones, consecuentemente  los poderes del Estado no pueden establecer condiciones que restrinjan o impidan su libre acceso; así por ejemplo, se vulnera este derecho, cuando se impide dar trámite a una demanda porque no se ha abonado la tasa judicial, tal como lo estatuye el art.  4º de la Ley N° 669/95:

 

El pago de las tasas se acreditará mediante estampillas judiciales adheridas al primer escrito presentado ante los Juzgados y Tribunales o mediante instrumentos de control debidamente autorizados, sin cuyo requisito no se impulsará trámite a las actuaciones, salvo en los casos de juicios sucesorios o de daños y perjuicios, o de rendición de cuentas, en la forma prevista en esta Ley”.

Del mismo modo resulta de dudosa constitucionalidad el art. 12 de la Ley N° 609/95 “Que organiza la Corte Suprema de Justicia”, al establecer:

Rechazo “in limine”. No se dará trámite a la acción de inconstitucionalidad en cuestiones no justiciables, ni a la demanda que no precise la norma constitucional afectada, ni justifique la lesión concreta que le ocasiona la ley, acto normativo, sentencia definitiva o interlocutoria”.

En este caso, el rechazo liminar se justifica sólo cuando se plantee una cuestión no justiciable, en los demás casos, contradice el principio del iura novit curiae.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  dice el Dr. Miguel Porta Caldera:

“…es una garantía que constitucionalmente los Estados otorgan a las personas dentro de su soberanía. Se materializa en el hecho de que cualquier persona, natural o jurídica, puede recurrir ante un juez en demanda de justicia. También significa que nadie puede ser obligado a hacer, no hacer o entregar algo, sin que de previo haya tenido un debido proceso (el “due process of law” de tradición sajona) con todas las garantías, donde pudo defenderse de la demanda, y todo dentro de los principios de igualdad, lealtad, contradicción, buena fe procesal, y sin omitirse jamás el emplazamiento, la audiencia precisa, el término de pruebas, la sentencia y los recursos que legalmente correspondan[20].

El acceso al servicio de justicia representa un aspecto central en el régimen democrático al punto que en varios países de América y Europa se relaciona en forma directa con el Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, en este sentido el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva según se ha  visto precedentemente, aparece expresamente  en las Constituciones española (Art. 24), italiana (art. 24, alemana (art. 19, inciso 4), venezolana (Art. 23), peruana (139, inc. 3), nicaragüense (160), colombiana (arts. 86,87), ecuatoriana (Art. 23 inc. 26), dominicana (art. 8), entre otros países americanos, y en los demás en las que no se trata en forma directa se legisla sobre el principio del debido proceso y  sus elementos procesales de suerte que se garantiza en mayor o menor medida el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  como asimismo  el amparo, el habeas corpus, el hábeas data,  etc., que otorgan garantías de protección a los derechos  humanos  en forma amplia, allanando los obstáculos para la efectividad del derecho de acceso a la justicia

Explica Fernando M. Toller:

“…El derecho a la jurisdicción existe con independencia de su reconocimiento en convenciones internacionales de derechos humanos y en constituciones estatales –que se limitan a positivizarlo-, pues, como todo derecho humano, corresponde a todo hombre por el solo hecho de serlo, y es inherente a su personalidad, inalienable e irrenunciable”[21].

Lato sensu, el derecho al acceso a la jurisdicción  supone la concurrencia de instrumentos jurídicos tanto judiciales como administrativos disponibles en favor de las personas para hacer efectivo sus derechos.

La Corte Suprema de Justicia en la Sentencia Nº 979 del 18 de septiembre de 2002, dictada en los autos caratulados: “Acción de inconstitucionalidad contra el art. 5 de la Ley 1444/99, Ley de transición” Año 2002, Nº 939”. En esta acción planteada por el Fiscal General del Estado se solicita se declare la inconstitucionalidad de dicho Articulo 5, que establece: “En las causas iniciadas conforme al Código de procedimientos Penales de 1890 que no concluyan por sentencia definitiva ejecutoriada o sobreseimiento libre ejecutoriado, a más tardar el 28 de febrero del año 2003, quedará extinta la acción penal y las costas serán impuestas en el orden causado”.  En esta sentencia son analizados con mucho rigor algunos principios cardinales del proceso judicial: la retroactividad de la ley, la igualdad de las partes en el juicio, el acceso a la justicia, el “plazo razonable” en que deben estar finiquitados los juicios sobre todo penales…”. Más adelante el fallo hace referencia al Derecho a la Tutela judicial Efectiva, -con lo cual sin dudas que queda reconocido el Instituto en el ámbito de la jurisdicción de los Tribunales paraguayos (en el caso por la propia Corte Suprema de justicia)-, en estos términos:

“…Es sabido que en el derecho constitucional existe un haz de derechos que tienden a lo que se denomina la tutela judicial efectiva. Esta consiste en la protección que el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, debe otorgar a todas las personas que habitan en su territorio, tanto a aquellas contra las que se sustancia alguna acusación de la índole que fuere, penal, civil, laboral, etc., como también a las personas que accionan, requiriendo la actividad del órgano jurisdiccional, ya sean éstas particulares como las víctimas de los ilícitos que dan lugar a tales acusaciones, ya sea toda la sociedad representada por el Ministerio Público…”[22]. (Cfr. Anexo IV).

En un sistema democrático el acceso a la justicia es un derecho humano fundamental, con ello se busca garantizar los derechos de todas las personas por igual, dice Carmen Coronel:

El acceso a la justicia tiene un doble significado: en un sentido amplio se entiende como garantía de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones, los órganos o los poderes del Estado que generan, aplican o interpretan las leyes y regulan normativas de especial impacto en el bienestar social y económico. Es decir, igualdad en el acceso sin discriminación por razones económicas. Por otro lado, el acceso a la justicia también incluye el conjunto de medidas que se adoptan para que las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos ante los tribunales de justicia. Ambas perspectivas no son excluyentes. De ahí la necesidad de analizar el acceso a la justicia en el marco de la intervención social del Estado, es decir, del conjunto de las políticas públicas que afectan las condiciones de vida de la población y el orden social, como el gasto público, el sistema tributario, las políticas demográficas, de población y de familia”.[23]

 

  1. DE LA ACCIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

Desde la perspectiva del ciudadano, el acceso a la justicia, consiste en la facultad que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales para ser protegida cuando se han violado sus derechos o para garantizar la plena vigencia o eficacia de los mismos.

De nada sirve poseer un determinado derecho, si se carece de la posibilidad de hacerlo efectivo ante los órganos jurisdiccionales (jueces o tribunales) previamente establecidos, independientes e imparciales, para su reconocimiento. Los romanos afirmaban uni ius ibi remedium “hay derecho donde hay acción”. Es decir, una declaración de derechos, una norma jurídica, sólo será eficaz si concomitantemente coexiste con las acciones procesales, los instrumentos, medios o recursos necesarios para invocarlas a fin de obtener la Tutela Judicial Efectiva.

Para transitar desde la acción como facultad/derecho de acceder a la justicia  y lograr la plena vigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se deben allanar los excesivos formalismos y ritualismos procesales  por la complejidad de los trámites y las barreras burocráticas y económicas que por el alto costo de los procesos, a veces se hace inaccesible para los sectores marginales y económicamente carentes, que llegan a desalentar  provocando la desconfianza en la administración de justicia.

Dice el catedrático de la Universidad de Valencia (España) y Magistrado del Tribunal Superior de la Corte Valenciana, Prof. Dr. Juan Montero Aroca:

“No debe olvidarse que el proceso es también el instrumento necesario para que los ciudadanos hagan efectivo su derecho a la jurisdicción, y logren la tutela judicial efectiva a la que suelen referirse las Constituciones, terminología con la que actualmente suelen aludirse al derecho de acción. La consideración del proceso como instrumento es, pues, doble, y se integra tanto con referencia a la jurisdicción como a los ciudadanos; en el primer caso, se está ante la actuación del Estado por medio de los tribunales, Estado que es titular de un deber, el de prestar la tutela judicial; en el segundo, se está ante el ciudadano que insta la tutela judicial, ciudadano que es titular de un derecho de rango fundamental…”[24].

Más adelante el autor citado revela con notable claridad el concepto del derecho a la acción al expresar:

“…todo este mundo jurídico pasó a los libros de historia cuando se produjo la ruptura entre derecho subjetivo y acción por obra de la doctrina alemana, concluyéndose que la acción es el derecho a la tutela jurídica por parte del Estado, de modo que:

  • Existen dos derechos diversos, uno es el derecho subjetivo material, que se dirige contra un particular y que tiene naturaleza privada, y otro es el derecho de acción, que se dirige contra el Estado y que tiene naturaleza pública.
  • Ha de darse ya un concepto unitario de acción, por cuanto no existen acciones, tantas como derechos subjetivos, sino una única acción, un único derecho de acción frente al Estado, con lo que las clasificaciones basadas en el derecho subjetivo han perdido todo su sentido y, si se mantienen en la actualidad entre los cultivadores del derecho civil o, mejor, del derecho privado, es porque no han llegado a comprender el gran cambio producido con el fin de las doctrinas monistas sobre la acción”.

La aparición de las teorías dualistas sobre la acción implica, por un lado, que una cosa es el derecho subjetivo material y otras, la acción, que será siempre una derecho subjetivo público frente al Estado del que ya no puede hablarse en plural (no existen acciones) y, por otro, la aparición de la pretensión como objeto del proceso y la clasificación de las pretensiones con criterio puramente procesal”.[25].

El derecho de acción así entendido,  se identifica con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en tanto que la pretensión con la declaración de voluntad petitoria que se dirige al órgano jurisdiccional, respecto de la que se habla de clases con referencia al tipo de  tutela judicial que se pide, sea como pretensión declarativa (declarativa pura, constitutiva y de condena), la pretensión ejecutiva y la pretensión cautelar. Así también se habla de  tutelas judiciales ordinarias, que se ejercen por medio de juicios de conocimiento ordinario y tutelas judiciales especiales, diferenciadas o privilegiadas, es decir, aquellas que se prestan por medio de los procesos especiales-

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado  que toda persona tiene la garantía  de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, la  Comisión I.D.H. ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable, lo cual desde luego dependerá de que la pretensión incoada sea justa o no.

Las acciones procesales permiten hacer efectivos los derechos  que la Constitución Nacional  y las leyes en general reconocen a las personas, y que se concreta efectivamente en el  fundamental derecho de acceso a la justicia, es decir de poder acudir al juez, que es un tercero independiente e imparcial, quien  deberá a través de una decisión judicial declarar o reconocer el derecho dentro de sus potestades jurisdiccionales. El acceso a la justicia,  al juez, al tribunal o al órgano jurisdiccional como medio de dirimir las controversias jurídicas a través de los procesos, es propiamente el derecho a la jurisdicción que conlleva la facultad de una o varias personas (físicas o jurídicas)  de derecho público o privado de presentarse ante el juez competente o natural a fin de presentar sus pretensiones procesales a través del derecho a la acción  (acciones procesales) a fin de exigir la Tutela Judicial Efectiva para la defensa de sus derechos, a través del debido proceso.

  1. TITULARES DEL DERECHO:

Toda persona tiene un derecho a acceder a los tribunales para obtener la tutela de sus derechos e intereses legítimos, éste es un derecho básico de la persona en cuanto derecho a la defensa en juicio, al respecto dice Fernando M. Toller:

“En efecto, el derecho a la jurisdicción existe con independencia de su reconocimiento en convenciones internacionales de derechos humanos y constituciones estatales -que se limitan a positivizarlo-, pues, como todo derecho humano, corresponde a todo hombre por el hecho de serlo, y es inherente a la personalidad, inalienable e irrenunciable. En este sentido, ya Couture decía que, si se examinan las instituciones esenciales del derecho procesal civil, se llega siempre a un punto en que se éstas adquieren  el rango de derechos fundamentales”[26].

 

La titularidad del derecho de acceso a la justicia o  a la jurisdicción corresponde a todas las personas físicas o jurídicas, sea individual o colectivamente;  de éstas ante el órgano jurisdiccional del Estado exclusivamente, como se da en los procesos voluntarios, o de las partes litigantes entre sí ante los órganos jurisdiccionales del Estado y,  de las personas físicas o jurídicas en contra de cualquier órgano administrativo del Estado y viceversa en un pie de igualdad de derechos y obligaciones procesales,  ante los órganos jurisdiccionales del Estado (jueces o tribunales), toda vez que cualquiera de ellos invoquen un derecho de fondo sujeto al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como materialización del Estado  Social y de Derecho, en el marco del derecho de la defensa en juicio previsto en la Constitución Nacional  en cuanto estatuye:

“Art. 16. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

“Estos derechos a acceder a los tribunales, a que la judicatura decida con justicia y a que tutele los derechos e intereses de los sujetos jurídicos que litigan con razón, son principios básicos de un Estado de derecho y piedra de toque del sistema jurídico. En efecto, su negación conduciría a la desprotección del justiciable, y esto, en definitiva, significaría la frustración parcial o total de los fines del Derecho”[27].

 

Cabe mencionar sin embargo que el ilustre procesalista italiano Giusseppe Chiovenda no aceptó que el derecho de la acción se defina “como un derecho frente al Estado, en cuya virtud éste quedaría obligado a la prestación de la tutela”, y explicaba el derecho a la acción como un derecho potestativo, que confiere a su titular el poder de provocar la actuación de la ley frente al adversario, poniendo con su actividad la condición necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado[28].

El objeto del derecho a la acción, no es simplemente la satisfacción del derecho  invocado  por los sujetos, como titulares del derecho subjetivo, sino la prestación por parte del Estado (de los órganos jurisdiccionales) de la Tutela Judicial Efectiva, en la triple clásica función  del Derecho Romano: notio, juditio y ejecutio (conocer, fallar y ejecutar el fallo), o más modernamente, de obtener la tutela declarativa, ejecutiva y cautelar en su caso, sin que ello implique necesariamente que el sujeto jurídico tutelado obtenga un pronunciamiento favorable a su pretensión, porque el resultado final del proceso es independiente al derecho a obtener la Tutela Judicial Efectiva.

  1. LEGITIMACION:

La legitimación para obtener la protección de las situaciones jurídicas,  conlleva  la probada afectación de intereses legítimos cuyo contenido  es más amplio que el del derecho subjetivo o sustancial, de modo  que puede corresponder a un sujeto jurídico aun cuando no sea el titular exclusivo del derecho que se alega como vulnerado, tal el caso de la protección de los derechos colectivos o difusos, en los que quien aparece como titular del derecho a la acción concurre ante el órgano jurisdiccional invocando un derecho colectivo o difuso, en el cual él mismo es parte de esa colectividad y por ende titular del derecho fundamental que reclama la Tutela Judicial Efectiva. De igual forma si en el proceso entre las partes la sentencia que pudiera recaer va a determinar el contenido o  la existencia, de la relación jurídica de un tercero interviniente, éste debe contar con todas las facultades y garantías para su defensa.

Por otra parte, la legitimación del procedimiento implementado para la protección a  los  titulares de los derechos cuya declaración reclaman,  está supeditada necesariamente a la separación de los roles del Estado como juzgador u órgano jurisdiccional, en el sentido de la imparcialidad que debe primar en la actuación de los mismos. Al respecto dice N. Luhmann:

“…o principio de imparcialidade constitui condição básica para a implicação pessoal dos interesados no acontecimento simbólico que legitima a decisão. Isto é una função correspondente ao procedimento”.[29] (…El principio de imparcialidad constituye condición básica para la implicación personal de los interesados en el acontecimiento simbólico que legitima la decisión. Esto es una función correspondiente al procedimiento).

Al concepto de imparcialidad del órgano jurisdiccional se le liga estrechamente formando una unidad la noción de la independencia judicial, desde que ninguno de ellos puede coexistir separadamente o en ausencia de uno de ellos.

Al respecto la Asamblea General de las Naciones Unidas, confirmó, mediante sus Resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1.985, los “Principios Básicos relativos a la independencia de la judicatura”, adoptadas con anterioridad por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente;  estos Principios definen una serie de pautas dirigidas a los Estados, tendientes a garantizar la independencia de la judicatura, lo que se relaciona directamente con el derecho de las personas a obtener una justicia independiente e imparcial, parte del contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (cfr. Anexo II). En el mismo sentido a la declaraciones anteriores, la “Declaración sobre Principios Fundamentales de justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder” adoptada por la Asamblea General de las NN.UU. en su Resolución  40/34 del 29 de noviembre de 1985, insta a los Estados miembros a proveer a las víctimas de delitos y abuso de poder de mecanismos que les permita su acceso a la justicia, así como una pronta reparación del daño que hayan sufrido; de procedimientos judiciales y administrativos adecuados a sus necesidades, que sean expeditos, justos, económicos y accesibles (Cfr. Anexo III).

 

  1. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

El contenido esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva   hace referencia a sus elementos, los cuales comprende enunciativamente  comprende:

  1. El derecho al acceso a la justicia: Es la  posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, ya sea como demandante o demandado con  capacidad para ser parte, con el propósito de que se reconozca un interés legítimo. Este derecho está consagrado en la Constitución  como “Garantía de igualdad”, al establecer el art. 47: “El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen…”.

El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales  para hacer valer los derechos, intereses colectivos y garantías, otorga legitimación activa a cualquier persona sea física o jurídica, individual o colectiva, para presentarse antes los jueces o tribunales a exigir el reconocimiento y/o el restablecimiento de  sus derechos negados o conculcados, y aún aquellos derechos amenazados de lesión (caso de las garantías constitucionales del amparo y el habeas corpus), aun cuando esos derechos no sean de carácter personal y directo, sino que se traten de derechos colectivos, difusos que surgen del hecho de que peticionante no sea el único  titular del derecho de incidencia colectiva que invoca en su pretensión  pero que busca un resultado equivalente para todos los integrantes del grupo o  clase e incluso para aquellos que no hayan sido parte de la acción de clase o popular[30], pero pueden quedar alcanzados por los efectos de la sentencia, v.g.: grupos de vecinos, gremios, habitantes de un área determinada, etnia, asociación de padres, de inquilinos, usuarios, consumidores, comodatarios, etc..

El derecho de acceso a la justicia se legisla como garantía de la igualdad en la normativa del art. 47.1 de la Constitución: “De las garantías de la igualdad: El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen…”.

El derecho de acceso a la justicia  es un derecho humano fundamental en el sistema social y derecho, porque  tiene por objeto garantizar los derechos de todos por igual, cada vez que otros derechos son violados, constituyendo la vía para reclamar su cumplimiento ante los tribunales y para garantizar la igualdad ante la ley. De este modo la propia Constitución  garantiza  que no existan diferencias respecto al  acceso efectivo a la justicia, especialmente de los sectores económicos, sociales y culturales menos favorecidos de la sociedad  sin discriminación de sexos, raza o  nacionalidad;  si bien es cierto que los factores económicos  y culturales inciden en la aplicación de este derecho, no es menos cierto que  al garantizar el Estado un servicio de justicia gratuito, la defensa pública eficiente, la intervención efectiva de los facilitadores judiciales a lo largo y a lo ancho de nuestro país, sin dudas que una buena parte de los obstáculos quedaran removidos para que todos accedan al sistema judicial y para que éste les proporcione respuestas justas, equitativas y en tiempos razonables.

El Derecho a la Tutela Judicial efectiva –dice   Chamorro Bernal:

         “Implica el derecho o la libertad de acceder a los Tribunales de justicia, acceso que, no es incondicionado sino que debe hacerse de acuerdo con la oportuna legalidad procesal. Nadie puede esperar respuesta judicial al margen de los cauces procesales y así no es acreedor a las garantís derivadas de la tutela judicial efectiva aquel que ejercita la acción penal a través de denuncia y no de querella, que es lo que constituye en parte”.

 

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva no es entonces un derecho incondicional a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente habilitadas. Además debe existir un interés legitimo derivado de un derecho insatisfecho porque los órganos jurisdiccionales no resuelven cuestiones hipotéticas, futuras o abstractas cuya incidencia no recaiga en la esfera de los derechos e intereses del actor; se requiere que exista una verdadera Litis que resolver y una opinión  del órgano jurisdiccional.

En una visión restringida el derecho a la Tutela Judicial Efectiva se ejerce por vía de la garantía constitucional del amparo, lo que ocurre cuando justamente cuando es la vía del amparo  el remedio idóneo para subsanar los actos u omisiones ilegítimos que se pretende remediar, pero en  sentido amplio el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se ejerce en cualquier tipo de procesos, desde que se trata de un Principio General del derecho procesal y un Derecho Fundamental que conlleva los elementos propios y comunes a todo tipo de juicios o litigios.

  1. El derecho a un proceso con todas las garantías mínimas: Partiendo de la idea de que los principios procesales constitucionalizados orientan no sólo los criterios de interpretación y aplicación del derecho procesal, sino que trasciende lo meramente procesal para adquirir relevancia en la interpretación, valoración y decisión sobre el derecho sustancial materia de la Litis,  no es arriesgado afirmar que el proceso materializa eficazmente los derechos, libertades y garantías previstos en la propia Constitución y en las leyes de fondo.  En materia jurisdiccional tiene importancia decisiva para la tutela de los derechos, las garantías procesales prevista en la Constitución, en los Tratados y Convenciones internacionales y en las leyes procesales de los distintos fueros; estas garantías constituye derechos de las personas (justiciables) en los tribunales, tal el caso del derecho de acceso a la justicia, que representa el derecho al proceso,  la fase previa a la postulación de la pretensión en sede de los tribunales; el derecho en el proceso o a ser parte en el proceso que implica el ejercicio pleno del derecho a la defensa en juicio y atañen a las reglas del debido proceso justo y legal  que confiere contenido sustancial  al proceso en cuanto se relaciona con los  mecanismos de  la postulación de la pretensión, el contradictorio, y la producción de las verdades judiciales emergentes de las pruebas, para arribar a un fallo decisorio sobre la cuestión  planteada en el juicio. De este modo las garantías mínimas del proceso están dados por las reglas procesales que se concretan en aquellas estatuidas por el Art. 17 de la Constitución, que establece los derechos  procesales[31], Art. 8[32], Art. 24[33] y Art. 25[34] de la Convención Interamericana de derechos Humanos (Ley N° 1/92), y aquellas que específicamente se estatuyen en los códigos procesales de los diferentes fueros (civil, penal, laboral, etc.), que concretan las garantías mínimas del debido proceso.
  1. El derecho a una Sentencia de fondo fundada en derecho: Los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) están obligados a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto materia de la pretensión jurídica, fundada en derecho con la finalidad de dar una solución el conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica,  y aún para el  caso en que  los presupuestos procesales y las condiciones de la acción no estén cumplidos deberán igualmente expedir una resolución fundada en derecho. Es así v.g.: que se viola el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva si no se obtiene respuesta del órgano jurisdiccional, sea por retardo de los plazos procesales para el pronunciamiento o que habiendo fallo no se resuelvan todos los puntos objeto del enjuiciamiento (problema de congruencia del fallo), sea por omisión, falta de motivación  o por lisa y llanamente por denegación de justicia.

El artículo 25.2 literal b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos atribuye al Estado la obligación de garantizar que la autoridad competente, prevista en el sistema legal del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso en el caso se hace referencia al amparo constitucional, lo cual no se limita  a dicha garantía constitucional sino a toda petición incoada por otras vías (ordinaria, especial o cautelar). Esta decisión debe ser fundada en derecho, ser producto de una valoración jurídica de una valoración jurídica de los hechos, sobre la base de normas jurídicas prexistentes; además la decisión judicial debe resolver sobre todo los solicitado de modo omitir un pronunciamiento sobre alguna solicitud, aun cuando sea una cuestión menor en el marco de una solicitud más amplia, conlleva la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Por otra parte el fallo debe ser dictado por órgano judicial dentro de los plazos establecidos en la legislación procesal respectiva, si los hubiere, y si no el plazo razonable conlleva la consideración de factores referentes a la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales.

  1. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales: La parte litigante acreedora de una sentencia o resolución judicial a su favor tiene el derecho a solicitar y obtener su cumplimiento material efectivo, aún en caso de  negativa u oposición del obligado, a fin de que quien peticiona la ejecución de una resolución firme y/o ejecutoriada sea repuesto o resarcido en su derecho conculcado  y en su caso debidamente compensado, por los daños y perjuicios irrogados. Es que los fallos judiciales condenatorios suponen el reconocimiento de los derechos del beneficiario y de no existir medios procesales eficaces y el órgano jurisdiccional encargado de hacerlos cumplir, podrían convertirse en una mera declaración lírica de intención. Este derecho a la efectividad de la tutela judicial es obligación del Estado, así lo establece el art. 25.2, literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Es que los fallos o sentencia judiciales no son meras declaraciones liricas o de intenciones, toda vez que deciden cuestiones litigiosas otorgando o denegando derechos de las personas, de modo que al resolver una disputa deber y potestad de la jurisdicción ejecutar lo juzgado en forma efectiva. En este sentido, Jesús González Pérez señala que:

“El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia”.

 

  1. El derecho a los recursos (doble instancia): Es la posibilidad que tienen las partes de impugnar la sentencia que consideren contraria a derecho (de fondo o de forma), con el propósito de que las resoluciones dictadas por los órganos de la jurisdicción sean revisadas por el superior jerárquico a fin de que se expida una nueva resolución, sea revocando el fallo, confirmando total o parcialmente o anulándolo en cuyo caso y según el fuero y el tipo de resolución expedirse cobre el fondo del asunto o disponer su renvío al Juez o Tribunal que sigue en orden de turno para que se expida conforme a derecho.

 

Existen sin embargo situaciones en los que los medios de impugnación establecidos en la legislación procesal con configuran una verdadera doble instancia revisora y por ello mismo inadecuadas a la al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, tal el caso de los procesos penales en los que el recurso de apelación está limitado al análisis referente a la inobservancia o errónea aplicación del derecho[35], pero no a la valoración de los hechos, lo cual ha sido materia de pronunciamientos en el marco del derecho de los Tratados, tal el caso del Dictamen del  Comité de Derechos Humanos de las NN.UU, en el 69° período de sesiones 10-28 de julio de 2000. Comunicación Nº 701/1996, ha expresado en la parte pertinente cuanto sigue:

“…El Comité concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. 11.2 Con respecto a la supuesta violación del artículo 26 del Pacto porque el sistema español prevé distintos tipos de recurso según la gravedad del delito, el Comité considera que un tratamiento diferenciado respecto de diferentes delitos no constituye necesariamente una discriminación. El Comité considera que el autor no ha sustanciado una violación el artículo 26 del Pacto en este respecto. 12. El Comité de Derechos Humanos, actuando con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos examinados revelan una violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto, respecto del Sr. Cesáreo Gómez Vázquez. 13. De conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas. 14. Teniendo en cuenta que, al constituirse en parte en el Protocolo Facultativo, el Estado Parte ha reconocido la competencia del Comité para decidir si se ha violado el Pacto y que, de conformidad con el artículo 2 del mismo, el Estado Parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, y a proporcionar un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se ha producido una violación, el Comité desea recibir del Estado Parte en un plazo de 90 días información sobre las medidas adoptadas para aplicar el dictamen del Comité…[36].

Según la Corte Interamericana de derechos Humanos,  debe entenderse que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de la Convención Americana de derechos Humanos, debe ser ordinario y eficaz, dando respuesta a la finalidad para la cual fue concebido[37], requiriéndose que el mismo sea accesible, evitando que se torne ilusorio[38], con independencia de su denominación, permitiendo el examen integral de la decisión recurrida[39], sin limitar la revisión a aspectos formales o legales[40].


 

CAPITULO III

  1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS:

Dice Gema Varona Martínez:

“El derecho a un proceso equitativo, al proceso debido o con todas las garantías constituye lo que algunos autores denominan un “derecho de derechos”. Su fin consiste en asegurar un enjuiciamiento justo y, por tanto, la jurisprudencia reconoce su valor fundamental en las sociedades democráticas”.

 

La expresión “derecho a un proceso con todas las garantías”, constituyen  estándares legales o indicadores internacionales que permiten contrastar en casa caso su cumplimiento en esferas de los derechos de los Estados, que se encuentran contenido en instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo los más importantes: Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10 y 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14), la Convención de Derechos de la Infancia de 1989 (art. 40) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (art. 6), Convención Americana sobre Derechos Humanos  (Pacto de san José de Costa Rica) (arts. 7, 8, 9 y 25); así se tiene  aquellas reglas que atañen al debido proceso, a los derechos a:  la defensa en juicio,  a la libertad,  de los detenidos a ser oídos por un juez competentes, independientes e imparciales, a la publicidad de los procesos penales, salvo excepciones, a la presunción de inocencia, a ser informado de la causa de la acusación, a disponer de los medios adecuados para la preparación de la defensa, a un defensor, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a hallarse presente en el proceso, a ser asistido gratuitamente por un interprete, a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo, a un fallo justo y motivado, a la doble instancia de los recursos efectivos, a la ejecución de las sentencias,  etc., que no cabe desarrollar porque excede la pretensión de este trabajo, pero que sin embargo se encarará debidamente en la investigación para la tesis doctoral, por lo que para lo que interesa en el presente, es asumir que el proceso con todas las garantías no implica una simple enumeración de las garantías, sino la comprobación de su debido acatamiento por los órganos jurisdiccionales y aún administrativos (policiales y del Ministerio Público) en cumplimiento de los estándares que lo integran.

  1. EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL:

La Constitución Nacional no hace expresa mención del “Debido Proceso” o del “Proceso Debido”, según la nomenclatura que en algunos como en otros sistemas jurídicos se alude al conjunto de garantías de carácter procesal para tramitar, resolver y ejecutar los procesos, refiere respecto de esta omisión el Prof. Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni:

El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediatamente cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la decimocuarta enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso. Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional. Son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso, y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte[41].

El debido proceso, encuentra significación en cuanto se identifica por una parte con el derecho al acceso a la justicia o a la jurisdicción, en tanto ésta no puede realizar juzgamiento alguno que pueda privar a las personas de sus derechos y garantías (los derechos constitucionales fundamentales, como la vida, la libertad, la propiedad, etc.) sin que se le haya dado la oportunidad de ser oída, de producir pruebas y de recurrir ante una instancia superior, que consisten entre otros en las garantías judiciales de las que informa la normativa del art. 8vo. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[42]. Por otra parte la protección de las personas se extiende con relación a las Garantías Constitucionales (Amparo, Habeas Corpus, Hábeas Data), en cuanto están sujetas igualmente de las reglas del debido proceso, pero por una vía sencilla y rápida, expresamente preservadas con rango constitucional en el art. 136 de la Constitución Nacional[43], y cuanto se establece en el art. 25 en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[44].

El Debido Proceso Constitucional se encuentra conformado en las disposiciones constitucionales que hacen referencia a las garantías mínimas en la tramitación de los procesos, como entre otros los que prevén los arts. 15[45], 16[46] y 17[47], 248[48], 256[49] de la Constitucional Nacional.

El Prof. Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni, refiere que las:

“…garantías esenciales para el debido proceso legal (son)  aquellas que resguardan el acceso a la justicia (derecho de acción); que otorgan un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la jurisdicción), y específicamente las siguientes:

  1. a) Derecho a un proceso rápido, sencillo y eficaz.
  2. b) Derecho a un proceso con todas las garantías de imparcialidad y justicia.
  3. c) Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros términos, a la regularidad de la instancia.
  4. d) Derecho de acceso a la justicia, sea como garantía para ser oído en cualquier circunstancia, o como cobertura asistencial para el carente de recursos.
  5. e) Derecho a un proceso público, o “de cara al pueblo”.

Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantías especiales, como son:

  1. a) La presunción de inocencia.
  2. b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la acusación.
  3. c) Derecho al abogado o a la autodefensa.
  4. d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
  5. e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria.
  6. f) Derecho a la indemnización por error judicial[50].

Ninguna duda cabe, que existe un Derecho Procesal Constitucional, es decir que se origina en la propia Constitución Nacional y que se encuentra complementada por el Derecho de los Tratados, como ser entre otros por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley N° 1/89) y otros instrumentos internacionales;  y en los Códigos Procesales vigentes en general  y demás leyes complementarias de carácter procesal.

  1. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, surge como texto normativo de rango constitucional, en la Constitución de España del año 1978, que en su art. 24 establece:

         “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.  2. Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Esta normativa  de la Constitución Española, constituye un hito y punto de inflexión en cuanto atañe al reconocimiento,  materialización y constitucionalización del  Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que mediante la proficua labor hasta hoy en día del Tribunal Constitucional Español, se ha llenado de contendido e interpretación con un significativo como importante aporte a la doctrina del derecho procesal, en especial para el propio país (España) como para los países hispanoparlantes de América latina,  América Central  y México, al punto que como quedó detallado en el análisis comparativo de las Constituciones de América, existen varios países que en forma expresa han legislado en sus respectivas Constituciones el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; así mismo en el Derecho de los Tratados Internacionales, como el surge de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Ley N° 1/92) se contempla este derecho equiparado en una primera aproximación  al recurso (acción para nuestra legislación) de amparo constitucional, sin embargo a lo largo de los Sentencias y  Opiniones Consultivas dictadas por la Corte I.D.H., esa visión limitada en cuanto al ámbito procesal de aplicación (recurso o acción de amparo) se fue ampliando -muy posiblemente por efecto de la doctrina que viene fijándose respecto  al Derecho a la Tutela judicial Efectiva- hasta proyectarse para todos los tipos de juicios o procesos.

La Comisión Interamericana de derechos Humanos, en el Informe  Nº 49/99, caso 11.610, LOREN LAROYE RIEBE STAR, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz. MÉXICO. 13 de abril de 1999, dejó  sentado el reconocimiento del Derecho a la Tutela judicial Efectiva, al dejar expresado en dicho informe cuanto sigue:

“…43. El derecho a la tutela judicial efectiva está consagrado en el artículo 25 del instrumento internacional citado, cuyo primer párrafo establece: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

 

La Comisión IDH ha reconocido que tanto la Corte IDH como dicha Comisión han reconocido la necesidad de tutelar otros derechos individuales y colectivos asegurar asegurar el derecho a la Tutela judicial Efectiva, en estos términos:

         “…328. En los últimos tiempos, la Corte IDH y la CIDH han reconocido la necesidad de tutelar los derechos económicos, sociales y culturales, ya no sólo en su dimensión individual, sino también en su faz colectiva.  En este marco, el SIDH ha comenzado a delinear estándares sobre los mecanismos de tutela judicial tendientes a garantizar el litigio colectivo y especialmente, en relación con el alcance de la obligación de los Estados de proveer este tipo de procedimientos de reclamo”[51].

El Derecho a la Tutela judicial Efectiva  debe ser entendido en cuanto a que los procesos deben contemplar los medios idóneos para el ejercicio del derecho a la defensa en juicio para las partes y legitimados intervinientes en el litigio, en condiciones de igualdad de armas (cada parte debe tener la oportunidad de presentar su caso en condiciones que no lo sitúen en desventaja con respecto al oponente, aunque éste sea el propio Estado, es decir que el proceso sea equitativo), que informen al órgano jurisdiccional de la comprobación de los hechos a fin de proferir una fallo justo, sujeto a una doble instancia (recursos),  al tiempo que dicha tutela implica el efectivo cumplimiento de la sentencia, todo ello con la celeridad exigida por el procedimiento establecido  y con la debida economía procesal, porque los procesos en los que exista indefensión procesal,  eternizados y con gran onerosidad  contradicen frontalmente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Respecto de esta anomalía,  la  indefensión procesal  al trasgredir  las reglas del debido proceso y el Derecho Fundamental a la defensa en juicio, torna nulo cualquier procedimiento, en este orden de ideas es de señalar aspectos del vicio y de su reparación en el proceso, a saber:

  1. La indefensión procesal: Para la plena vigencia del “debido proceso legal” es necesario que la parte litigante pueda ejercitar sus derechos y sus defensas en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con a los demás litigantes, puesto que:

 “(…) difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes afrontan esas desventajas”[52].

 

Corresponde a los órganos jurisdiccionales velar por que en las distintas fases de todo proceso garantizar la plena efectividad de los derechos de  defensa de las partes que litigan; que se concreten la necesaria contradicción entre las partes, las posibilidades de alegación y prueba y en suma el ejercicio pleno del derecho de defensa en cada una de las instancias del proceso. Desde luego que no es calificable como indefensión la conducta del litigante debida a la desidia, desinterés, negligencia o impericia, con lo cual se excluye al error técnico forense tanto del titular del derecho como de sus apoderados o representantes convencionales.

  1. La reparación de la indefensión procesal: El ilustre procesalista argentino Hugo Alsina, en su obra postula: “(…) donde hay indefensión, hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nulidad[53],  es sí que la reparación de la indefensión como un atentado en contra del debido proceso, encuentra solución en el instituto de la nulidad procesal, que es de interpretación restrictiva, puesto que las nulidades procesales son convalidables, reservándose sin embargo la declaración de la nulidad de oficio para los casos en que se exteriorice una efectiva indefensión que puede conducir a la nulidad de los procesos, por ello  corresponde  al órgano jurisdiccional apreciar en cada caso las circunstancias y establecer si, no obstante el vicio, el propósito de fondo, previsto en la normativa, ha  cumplido su objetivo. Es decir, cuando resulta patente la indefensión procesal de alguna de las partes litigantes, lo que se busca es enmendar los perjuicios efectivos –no los eventuales-, que pudieran surgir del incumplimiento de las reglas del debido proceso por el cual debe transitar el debate, y siempre que la trasgresión del derecho a la defensa en juicio  resulte en la restricción de los derechos de los litigantes. La Corte Suprema de Justicia, en fallos sobre inconstitucionalidad por sentencias arbitrarias por lesión al derecho a la defensa en juicio y/o indefensión procesal ,  ha dejado sentado como precedentes:

“(…) Del estudio de estos autos (…) surge que se da lesión del debido proceso y, por tanto, es procedente la declaración de inconstitucionalidad planteada. Evidentemente, decidir si ha habido esa lesión es problema que deberá estudiarse en cada caso particular, lo mismo que la lesión de derechos vinculados con él, como es el de defensa, que puede verse afectado, entre otras cosas, por su privación total o por una limitación manifiestamente lesiva de los principales de bilateralidad o de igualdad procesal” (Voto del Dr. Alexis Frutos Vaesken, S.D. N° 166/85);  “Se aprecia una clara marginación de preceptos legales que escapan a la esfera de lo meramente procesal. Se ha privado a la deudora del ejercicio pleno de la defensa de sus derechos así como el control del proceso. Ante el imperativo mandato constitucional de asegurar que la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso no se vuelvan ilusorias (…) no puede escogerse otra solución que la de anteponer al rigorismo de las formas, la necesidad de asegurar la vigencia de los principios fundamentales cuya razón de ser consiste en asegurar a los litigantes la libre defensa de sus derechos y una sentencia justa (Voto del Ministro Luís Lezcano Claude, S.D. N° 358/01);  “(…) Esta Corte en constantes resoluciones viene sosteniendo que cuestiones de índole procesal no son materia de pronunciamiento de inconstitucionalidad, pero en la acción sometida a estudio se advierte la violación de garantías de rango constitucional consagradas en el art. 16, al quedar en estado de indefensión evidente el hoy recurrente, al no habérsele notificado la providencia de traslado, conculcándose de esta manera el derecho a la defensa. La cuestión no puede tener otra interpretación que la declaración de inconstitucionalidad de la resolución recurrida, al hallarse en discusión uno de los valores jurídicos más protegidos por la carta Magna. (Voto del Ministro Carlos Fernández Gadea, S.D. N° 1332/02)[54]”.

  1. LA IGUALDAD EN LA DEFENSA:

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, implica la obligación del órgano jurisdiccional  de evitar las limitaciones o desequilibrios en el derecho a la defensa en juicio, a través de los actos de comunicación en el proceso (citaciones, emplazamientos y/o notificaciones) puesto que el principio de contradicción constituye una exigencia ineludible del debido proceso, en cuanto a la oportunidad de alegar, probar o justificar procesalmente del derecho de fondo invocado en la pretensión, sin soslayar que el principio de contradicción cede en algunos casos ante la actitud asumida por las partes litigantes, como ser: por incomparecencia en juicio, rebeldía,    negligencia o desinterés en su caso, en los que se admite el fallo o sentencia sin habérseles  oído, ni la recepción del aporte probatorio de la parte que haya demostrado ese desinterés. Pero en general la igualdad procesal se materializa en el sub principio de igualdad de armas, salvo aquellos casos en que el propio legislador determinó la limitación o restricción de las defensas por coexistir un juicio de mayor debate posterior. Sobre estos puntos corresponde señalar que:

  1. a) La igualdad de armas, es un principio que se relaciona con el principio de contradicción o “audiatur et altera pars”,  según el cual debe oírse a las dos partes antes de resolver cualquier cuestión, es decir,  que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes litigantes dándoseles las oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, siendo insuficiente en consecuencia el sólo derecho al acceso a la justicia o al proceso y a la doble instancia en su caso. El Supremo Tribunal Constitucional de España ha expresado al respecto del principio de contradicción:

“(…) El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación en la ley, de modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte, o su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte. Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial” (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 72/1996, 24 de abril)[55].

El fundamento último del principio de igualdad de armas (Waffengleichheit),  Iñaki Esparza Leibar  sitúa  en el principio “audiatur et altera pars”, cuyo significado se concreta en que:

cada parte procesal dispondrá de iguales y suficientes oportunidades de manifestar su pretensión, y significa también que ninguna de las partes será discriminada frente a las demás; (…) El concepto se basa en la consideración, para el proceso penal, de la acusadora y la inculpada como posiciones procesales opuestas igualmente legitimadas, y que en consecuencia deberán ser dotadas de iguales armas para la consecución de sus fines procesales; (…) La situación descrita requerirá no una igualdad de “arma”, sino una igualdad de oportunidades (Chancengleichheit) en el sentido de un equilibrio del derecho de ambas partes en la medida de las diferentes necesidades que para cada rol procesal deben ser satisfechas, esto garantizaría igualmente un “fair trial” (juicio justo) superando una consideración de la igualdad de armas como absoluta. (…) Es  perfectamente comprensible a tenor del contenido del principio de igualdad de armas que su ámbito de aplicación pueda extenderse al proceso civil donde la igualdad de oportunidades y la no discriminación de las partes es, al igual que en el caso del proceso penal, perfectamente exigible[56]”.

La igualdad de armas consiste entonces en la igualdad de oportunidades en las diferentes etapas del juicio, es decir en la etapa de las postulaciones de las pretensiones, de las pruebas, de los alegatos y de los recursos a que dé lugar un determinado fallo, sea éste auto interlocutorio o una sentencia definitiva.

  1. b) Limitaciones y restricciones a la defensa en los procesos sumarios y especiales: El derecho a la defensa en juicio, puede sufrir en algunos casos limitaciones o restricciones en cuanto al procedimiento para la tramitación de los procesos, en los casos en que el legislador así lo haya establecido en las leyes pertinentes. Tal situación se da en los casos de los juicios especiales, en general cuyo procedimiento es normalmente de trámite breve en comparación con el del juicio de conocimiento ordinario; en tales juicios especiales, sufren restricciones los plazos procesales, los medios probatorios disponibles y autorizados y en algunos casos los recursos oponibles, sin que ello implique restricción al principio de contradicción (de alegar la pretensión, de probar el derecho y de recurrir a una instancia superior), toda vez que en todos los casos de los juicios especiales, las sentencias que recaen no hacen cosa juzgada material y si meramente formal, es decir admiten un juicio posterior de trámite de conocimiento ordinario de amplio debate y prueba, para la declaración del derecho e intereses de las partes litigantes, con lo cual queda preservado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.  Tal el caso más común de los juicios ejecutivos, desalojo, interdictos posesorios, etc. que permite la instauración de un juicio posterior de conocimiento ordinario para el debate, prueba y resolución de las pretensiones de las partes.
  1. EL DERECHO DE RESPUESTA DE LOS ORGANOS JURISDICIONALES:

No es posible obtener la Tutela Jurisdiccional Efectiva, si es que no se obtiene respuesta de los órganos jurisdiccionales, es decir de los jueces y tribunales;  el acceso a la jurisdicción o a la justicia constituye así el primer peldaño necesario para la postulación de la pretensión del derecho o el interés de una persona.

Este derecho de acceso a la justicia consagrado por la Constitución en su artículo 16, referente a la defensa en juicio, determina que: Toda persona tiene el derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”, lo cual conlleva algunos requisitos legales y procesales, como ser  la capacidad para ser parte en un juicio, de suerte que si quien pretende acceder a la justicia no está legitimada para ejercer la pretensión mal podrá hacerlo y surge el derecho de los órganos jurisdiccionales de denegarlo.

Ejemplo de ello son los casos de cuestiones no justiciables (acción de amparo en contra del proceso de formación de las leyes;  la acción de inconstitucionalidad en los casos cuestiones de índole moral, científico o académico, cuestiones referentes a la autonomía municipal o universitaria, etc., en la que la Corte Suprema de Justicia está autorizada al rechazo liminar de la acción promovida conforme  al Art. 12, Ley No. 609/95).

Así, también cabe citar que en materia penal el denunciante no puede pretender adquirir la calidad de parte activa, que sólo se verifica con la instauración de una querella adhesiva.

El derecho de acceso a la justicia no es consecuentemente incondicionado y abierto a cualquier persona, ni a cualquier pretensión, sino que está supeditado al marco jurídico de la legalidad procesal, que corresponde determinar a los legisladores, que sin embargo, no dispone de libertad absoluta para regular el acceso a la jurisdicción, dado que, cualquier limitación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, siempre será de dudosa constitucionalidad (Art. 16 de la C.N.), por lo que, tales limitaciones que se impongan deben atender a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al confrontar la protección de otros bienes, derechos o intereses protegidos por la propia Constitución Nacional.

CAPITULO IV

CASOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

  1. LA ACCIÓN POPULAR:

Se define a la acción popular como aquélla en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado, por unos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo, en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor constituido por la recompensa que la ley otorga en algunas ocasiones. Las acciones populares son esencialmente colectivas y públicas, ya que el interés del actor no es solamente individual, sino que se extiende a un grupo o la comunidad toda.

Los límites sustanciales y procesales de la acción popular  son: a) es indispensable que el ordenamiento jurídico sea la causa existencial, esto es que del mismo provenga y permita la acción popular; b) que el potencial actor tenga capacidad jurídica, según dicho ordenamiento; c) que se establezca el ámbito material y sustancial para el ejercicio de tal acción y d) debe existir la violación pública o privada, a un bien jurídico tutelado por dicho ordenamiento en forma objetiva[57].

La diferencia entre la acción popular y las acciones de clase (class action) radica en que las primeras pueden ser interpuestas por cualquier ciudadano mientras que las segundas se llevan adelante por un representante de la clase.

Si bien es cierto que la acción de amparo[58] hace referencia a legitimados determinados, y por ende tanto las físicas como las colectivas de clase pueden ejercer la acción de amparo a través de un representante de la persona colectiva, jurídica o de clase, en el caso de la protección de los intereses difusos o su caso para el  planteamiento de una acción  en popular, éstos aparecerían como fuera de la legitimación para ejercer el amparo constitucional, sin embargo  el Derecho  a la Tutela Judicial Efectiva, sin dudas que allana tales restricciones desde que frente a las amenazas o ataques en contra de los derechos de incidencia colectiva, como son por ejemplo los derechos a la protección del medio ambiente, derechos del usuario y del consumidor entre otros, se debe otorgar  especial legitimación tanto al afectado particular como a las asociaciones no registradas, categoría o grupos de personas, vecinos, etc., como de hecho otorgan por ejemplo la  ley N° 1334/98 “De Defensa del Consumidor”, protege  la defensa en juicio de los derechos de los consumidores, estableciendo:

“Art. 43. La defensa en juicio de los derechos que esta ley precautela podrá ser ejercida a título individual o como a título colectivo. Será ejercida colectivamente cuando se encuentren involucrados intereses o derechos difusos o colectivos. Tendrán acción el consumidor o usuario, las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos de los Arts. 45,46, y 47, la autoridad competente nacional o local y la Fiscalía General de la República. Las acciones tendientes al resarcimiento por daños y perjuicios sólo podrán promoverse por los consumidores o usuarios afectados”.

 

Art. 44.  Para todos los efectos legales se entenderá que por “intereses difusos” aquellos intereses supraindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas al hecho, y por intereses colectivos definidos en el inc. i) del Art. 4°[59]”.

Esta normativa admite la legitimación para el ejercicio de la acción y en especial si se dan los presupuestos legales, de la acción de amparo constitucional, de suerte que  no sólo a las personas físicas titulares de derechos subjetivos e  intereses legítimos, están habilitadas,  sino que se  extiende la posibilidad de esta legitimación  a cualquier persona física  colectiva (grupos, asociaciones y entidades reconocidas o no), que  por un acto ilegitimo de autoridad o de un particular, puedan peticionar el amparo constitucional. Esto constituye la extensión del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  para la defensa que interesa al interés jurídico o patrimonio colectivo,  de la comunidad o clase y de los intereses difusos.

La acción popular constituye pues una excepción a la regla de que en general  sólo está legitimada para postular en juicio la persona que exhibe un derecho o interés propio, coincidiendo con la relación de derecho sustancial que determina la misma.

  1. LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS:

La Constitución nacional establece:

Art. 38: Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades pública medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica pertenezcan a comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo”.

La Constitución Nacional confiere acción popular para la defensa de intereses colectivos, con la más amplia legitimación para aquellas acciones destinadas a reclamar a las autoridades públicas, las  medidas para la defensa del medio ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica pertenezcan a comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.

Además la ley Nº 631/95, “Orgánica de la Defensoría del Pueblo”, confiere función y atribución al Defensor del Pueblo, al establecer.

Artículo 2º.- Funciones. Sus funciones son la defensa de los derechos humanos, la canalización de reclamos populares y la protección de los intereses comunitarios;

Artículo 10.- Deberes y atribuciones. Son deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo: … 6) denunciar ante el Ministerio Público las violaciones de derechos humanos cometidas por personas que actúen en ejercicio de funciones oficiales, así como las de personas particulares; 7) interponer Hábeas Corpus y solicitar amparo, sin perjuicio del derecho que le asiste a los particulares; 8) actuar de oficio o a petición de parte para la defensa de los derechos humanos, la canalización de los reclamos populares y la protección de los intereses comunitarios; 9) promover las acciones tendientes a la protección de los intereses difusos…”

El Código Procesal Penal en su art. 28, confiere legitimación al Ministerio Público para ejercer la acción civil para la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados por los hechos punibles, cuando se hayan afectado intereses sociales, colectivos o difusos, con lo cual el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  de la colectividad o de la comunidad quedan protegidos, correspondiendo en tales casos el impulso de la acción resarcitoria al Ministerio Público.

La acción popular confiere la protección de los intereses difusos, siendo una de las vías procesales idóneas la acción de amparo constitucional, estando así legitimados por ejemplo las asociaciones de vecinos, organizaciones profesionales y similares que, no encuentran obstáculos para tal menester por el hecho de que tales asociaciones colectivas, no lleguen a constituir un ente colectivo  legalmente constituido  como sería el caso de una persona jurídica debidamente reconocida, toda vez que estas asociaciones representan intereses colectivos o difusos que por sus fines colectivos  propenden al bien común, y por ello amparados por el Derecho a la  Tutela Judicial Efectiva y respecto de cualquier tipo de acción, aún y con mayor razón aún respecto de aquellas que con el nombre de garantías se legislan con rango constitucional como lo es el caso de la acción de amparo constitucional.

En este entendimiento y atendiendo al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  se afirma  que la protección de los intereses colectivos o difusos, tampoco debería encontrar ningún obstáculo para ejercer la acción de inconstitucionalidad de las leyes o de control constitucional de las leyes conforme a normativa del art. 550 del código procesal civil  y el art. 12 de la ley 609/95, desde que en ambos casos se hacen referencia al legitimado  para ejercer la  acción de inconstitucionalidad a la  persona lesionada en su legítimo derecho, que  no debe entenderse únicamente como un derecho de carácter individual, y sí  como derecho extensible a la colectividad, cuando los intereses y derechos de estos surjan como afectados o lesionados.

  1. EL DERECHO DE ASISTENCIA GRATUITA
  1. Fundamento Constitucional: El Art. 17.5 de la Constitución Nacional que otorga a las personas el derecho a defenderse por sí misma o ser asistido por defensores de su elección, y como concreción de la concepción asistencial del Estado Social y de Derecho, establece:

“Art. 17: De los Derechos Procesales. En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: …6)   que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo;…”

 

  1. Ámbito subjetivo: Toda persona tienen el derecho a una defensa gratuita proveída por el Estado, especialmente en el proceso penal en el que se juzga a la persona misma y en general en todos los procesos en que pudieran derivar penas o sanciones, lo que revela el carácter subjetivo de este derecho de asistencia gratuita, que asegura de ese modo el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cuando el texto constitucional establece que el acceso a la justicia en tales casos será objeto de la protección del propio Estado en forma gratuita.
  1. Requisitos objetivos: para obtener la tutela del Estado, quien pretenda ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, deberá justiciar la carencia de los medios económicos con que solventar su defensa o en su caso la insuficiencia de los mismos medios para litigar a un pie de igualdad frente a la parte contraria.

De este modo la norma constitucional establece una obligación prestacional  del Estado a favor de todos los ciudadanos de la República, que justifiquen las condiciones respectivas, lo que implica proveer los medios necesarios para efectivizar este derecho, lo cual se concreta con el concurso del Ministerio de la Defensa Pública, de directa intervención de los procesos penales y en el ámbito civil mediante la declaración sumaria del derecho de litigar sin gastos conforme a la normativa del art. 589 del CPC[60]; esta asistencia jurídica gratuita puede ser ejercida en principio por el Defensor Público (Ministerio de la Defensa Pública), sin perjuicio de que el interesado desee hacerse patrocinar o representar por un Abogados matriculados, quienes están obligados a ejercer dicha defensa hasta tres veces en el año judicial[61]. El artículo  595 del CPC establece la obligatoriedad de que los Abogados inscriptos en la matrícula la representación de personas amparadas por el beneficio de litigar sin gastos hasta tres veces por año judicial, solución escasamente utilizada en nuestro país, y habiendo alrededor de 30.000 Abogados matriculados, la defensa técnica en los procesos redundaría en beneficio del efectivo  acceso a la jurisdicción de las personas más vulnerables.

Las personas que cuente con el beneficio de litigar sin gastos (amparados por carta de pobreza) están exentas del pago de las tasas judiciales y demás gastos del juicio.

Según Gómez Colomer, se pude definir el derecho a la asistencia gratuita como un “derecho público subjetivo de naturaleza estrictamente procesal por su finalidad y estructura y rango constitucional, en virtud del cual la parte procesal, actual o futura, que acredite insuficiencia de recursos para ejercer su derecho de acción u oponer resistencia, que en su caso litigue por derechos propios, y, que bajo determinadas condiciones y en función de su posición procesal, tenga la posibilidad de éxito en el proceso civil, laboral, administrativo, constitucional o penal, viene eximida totalmente o en una parte, de abonar los gastos que el proceso origine, los de asesoramiento previo, y los honorarios y derechos que correspondan a los profesionales o funcionarios que en él intervienen[62].

La Corte I.D.H., entiende que:

Según el art. 8.2 e) de la Convención America, el Estado solamente se hará cargo de los gastos del abogado de oficio si así lo dispone la legislación del país, no obstante, cuando la representación letrada sea necesaria para garantizar una audiencia justa, los Estados deben proporcionar un abogado de oficio gratuitamente si el acusado no puede pagarlo[63]

  1. Contenido material del derecho: El contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita de rango constitucional y legal, consiste en establecer un sistema de asistencia jurídica técnico/profesional gratuito al tiempo que la misma impartición de justicia debe tender a ser gratuita  de suerte que,  aquellas personas que acrediten la condición de carecer de medios económicos con que litigar  puedan ser asistidos por  profesionales Abogados  para acceder al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, para ser  debidamente defendidos en su derechos. Además siendo una de las funciones de las Universidades la extensión universitaria, corresponde que estas  presten a través de sus estudiantes de los últimos cursos, el servicio de voluntariado para el  asesoramiento legal a la población de escasos,  con la implementación de Clínicas y Consultorios Jurídicos, como es el caso de la facultad de Derecho de la Universidad Católica y de la Universidad de Pilar (Ñeembucú).
  1. Reconocimiento del Derecho: el derecho a la defensa gratuita, sea en materia penal o civil, tiene raigambre constitucional, que para los casos penales opera en forma directa con el nombramiento del interesado como defensor al Defensor Público, en tanto que para los demás casos  (civiles, comerciales, laborales, administrativos, etc.) la persona interesada deberá obtener una declaración judicial del beneficio de litigar sin gastos conforme a las normas procesales. Los beneficiarios de este derecho a la asistencia jurídica gratuita  son todos los ciudadanos que pretendan acceder a la Tutela Judicial Efectiva y que por razones económicas puedan encontrar obstáculos por ello, con lo cual  el acceso a la justicia queda garantizado en igualdad de condiciones para todas las personas.

El derecho a un “defensor gratuito” previsto en la Constitucional Nacional debe entenderse no sólo por la defensa técnica en los procesos penales o civiles, sino el debido asesoramiento previo al proceso, toda vez que esta protección va dirigida específicamente a los sectores menos favorecidos económicamente  de la sociedad, para quienes se torna imprescindible no sufrir el menoscabo de sus derechos por efecto de su condición económica diferente o humilde, antes bien deben ser destinatarios  del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva por parte del Estado   que tiene el  imperativo de propiciar y posibilitar y una garantía a favor de todos los ciudadanos, incluidos preferentemente los menos favorecidos de la sociedad, porque el resto tiene la autoprotección adicional que les confiere su propia condición económica que les posibilita asumir o procurarse una mejor defensa.

CAPITULO V

 

  1. BASE NORMATIVA CONSTITUCIONAL. NECESIDAD DE ADECUACION AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. CONTENIDO  EN INSTRUMENTOS  INTERNACIONALES.

La Tutela Judicial Efectiva es un atributo de la jurisdicción, en cuanto cualidad  de la potestad (poder/deber) constitucional conferida al Estado, que en  ejercicio de la soberanía,  tiene como finalidad resolver los conflictos y proteger los derechos, intereses y garantías de las ciudadanos a fin de garantizar la paz social a través de los órganos jurisdiccionales.

Esta tutela ejercida por los órganos jurisdiccionales del Estado, implica conocer las pretensiones postuladas por los ciudadanos, decidir sobre el derecho sustancial involucrado  y ejecutar lo juzgado conforme a las normas sustantivas y en el marco de las reglas del derecho procesal.

Esta protección de intereses asignado a la jurisdicción tiene naturaleza amplia, en cuanto tutela ab initio toda pretensión aunque no exista un derecho sustancial legitimo, toda vez que al conocer, tramitar y decidir puede concluirse que el  actor carece de derecho, o que la pretensión no es jurídicamente objeto de protección, sea porque no es relevante, es  contrario a la Ley, la moral o las buenas costumbres, no obstante ello, para arribar a una decisión, fallo o sentencia, se debe permitir el libre acceso a la jurisdicción (salvo que se  totalmente evidente la improponibilidad de la pretensión incoada) para transitar por un debido proceso  con todas las garantías de la defensa en juicio, a fin de obtener una sentencia de fondo fundada en la Constitucional Nacional y en las leyes, y que contra el fallo se admita la doble instancia recursiva y garantizándose la ejecución de la decisión judicial.

En este sentido, la Constitucional Nacional establece en su art. 16:

De la defensa en juicio. La defensa de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independiente e imparciales

Esta norma constitucional denota el decidido y firme compromiso del Estado por el irrestricto respecto  del derecho humano  del derecho fundamental a la defensa en juicio, al tiempo que garantiza el derecho al acceso a la jurisdicción, pero con todo, esta normativa constitucional resulta insuficiente y  limitada frente al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  que se viene consagrando en los sistemas jurídicos comparados como un derecho de rango constitucional, que aun se   encuentra aún ausente  en la Constitución. Si bien  es cierto que el art. 45 de la Constitución[64], establece que la enunciación de los derechos y garantías constitucionales contenidas en  el texto de la Ley Fundamental no es limitativa de los derechos inherentes a la personalidad humana (derechos humanos), la falta de inclusión expresa en la Constitución  del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, constituye una falencia actual en nuestro país.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  inexistente en la legislación paraguaya como un derecho legislado expresamente,  es sin embargo citado como derecho adjetivo en los fallos  de los tribunales paraguayos,  como efecto de la consulta doctrinaria o jurisprudencial comparada, al punto de sustentar o vertebrar decisiones judiciales en la labor de la administración de la  justicia.

La  inadecuación  constitucional o legal, en cuanto no se contempla en forma explicita al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, no constituye impedimento para su aplicación a los casos judiciales, porque de hecho la misma Corte Suprema de Justicia y los Tribunales inferiores lo vienen receptando en sus decisiones o fallos judiciales, lo que alienta y fortaleza la necesidad incluir este derecho con rango constitucional a fin de lograr un encuadre  jurídico acorde con la realidad nacional a la luz de los instrumentos supranacionales como son los Tratados,  Convenciones, Sentencias y opiniones Consultivas de los tribunales internacionales y de la profusa doctrina existente actualmente por efecto de las interpretaciones y decisiones de los Tribunales ordinarios y Constitucionales de diversos países de América y Europa

El hecho real de que en la labor judicial de los tribunales nacionales se haya venido y se viene receptando el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, resulta alentador para el progreso de la ciencia jurídica, pero persiste la necesidad de precisar sus alcances  a los fines de clarificar las reglas procesales para su aplicación a los casos concretos, tal es la doctrina incipiente que surge a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo y Sentencia N° 979 de fecha 18 de setiembre de 2002), en la  Corte Suprema de Justicia ha precisa con gran aproximación lo que debe ser entendido por Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al establecer que:

         “…Es sabido que en el derecho constitucional existe un haz de derechos que tienden a lo que se denomina la tutela judicial efectiva. Esta consiste en la protección que el Estado a través de su órgano jurisdiccional, debe otorgar a todas las personas que habitan su territorio, tanto a aquellas contra las que se sustancia alguna acusación de índole que fuere, penal, civil, laboral, etc., como también a las personas que accionan, requiriendo la actividad del órgano jurisdiccional, ya sean éstas particulares como las víctimas de los ilícitos que dan lugar a tales acusaciones, ya sea toda la sociedad representada por el Ministerio Público (voto del Dr. Enrique Sosa Elizeche)…,…En esta línea no vacilo en apoyar la aplicación del principio de la tutela judicial efectiva frente a disposiciones de leyes procesales cuando estas obstaculicen o frustren la acción penal…”[65].

 

En anterior fallo la Corte Suprema de Justicia hizo expresa referencia al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  citada por   el autor Francisco Chamorro Bernal, en el sentido y amplitud que consagra la doctrina española, basada en la norma constitucional del art. 24.1[66] de la Constitución Española al expresar:

“…3.- Debe tenerse presente que cuando nos hallamos ante una situación como la enunciada, es la que se aprecia un evidente apartamiento de la ley, la Corte se halla en la obligación –como custodio del orden constitucional- de entrar en la consideración de los hechos, aun cuando la enunciación de los argumentos del peticionante se resientan de una deficiente técnica jurídica. En otras palabras, a cuánto debe apuntarse, es a lo que la doctrina emergente de la Constitución española, da en llamar “tutela judicial efectiva” (Ver. Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva”, Edit. Bosch, Barcelona, 1994)[67]”.

 

Estos precedentes notablemente acogen el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en la República del Paraguay, en una cuestión específica referente  al derecho al plazo razonable, que atañe al derecho al debido proceso con todas las garantías, sin embargo, en el primer caso y, en el segundo por la marginación de  preceptos legales aplicables al caso que deriva en el vicio inconstitucional de ilegitimidad (arbitrariedad), de lo que se sigue que siendo el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  (continente) más amplio que el derecho al Debido Proceso justo y legal y del principio de congruencia que se deben respetar en los fallos judiciales (contenido), la mayor amplitud del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, necesariamente lo ubica  en un nivel prevalente como  género del derecho procesal frente a la especie que componen los demás derechos procesales, sean estos constitucionalizados o legales contenidos en  la propia Constitución Nacional y en los códigos procesales vigentes.

Desde esta perspectiva general, es posible afirmar con un grado de aproximación evidente que aquellas garantías constitucionales como el Amparo Constitucional[68], al hacer referencia a la tutela jurisdiccional, que aunque  limitada a los casos en que medie  urgencia en remediar  lesiones a los derechos constitucionales o legales, integran sin hesitación el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como de hecho integran las demás garantías constitucionales y en concurrencia con aquellas vías de tutelas anticipadas, medidas autosatisfactivas e innovativas y en general las medidas cautelares comunes, cuando son proferidas como medidas de urgencia previa al juicio y aquellas despachadas  durante  la tramitación de un proceso. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se identifica de hecho en el sistema de derecho americano con el derecho al acceso a la jurisdicción y con la acción de amparo, en este sentido la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia en 1948, expresa en su artículo XVIII:

“Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por la cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que viole, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

 

En este artículo se establece claramente el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia que tiene cualquier persona, y a contar con un recurso (entendido como acción o vía y no como medio de impugnación) para salvaguardar las garantías o derechos constitucionales o legales,  los cuales cual se encuentran consagrados respectivamente  en los arts. 133[69] (garantía de Hábeas Corpus), 134 (garantía del amparo), 135[70] (garantía del hábeas data) y 16[71] (derecho de la defensa en juicio). Y es precisamente en esta última normativa constitucional que hace referencia al inalienable derecho a la defensa en juicio, que de ser convenientemente adecuada al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  receptaría todo el contenido doctrinario de protección al derecho procesal constitucionalizado, con los consiguientes efectos de crear una línea bien definida de aplicación segura de este derecho cardinal, complejo  y prevalente en materia procesal constitucional.

La Corte Suprema de la Argentina, en el  fallo del líder o señero (leading case) como es el caso de Angel Siri[72], porque a partir de este fallo surgió el instituto del amparo, ha dicho que: “…las declaraciones, derechos y garantías no son –como puede creerse simples fórmulas teóricas pues cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación”. (Este fallo data del 27 de diciembre de 1957).

 El autor español Francisco Chamorro Bernal expresa:

 

“La Tutela Judicial Efectiva,  ha dado lugar a la creación de un cuerpo de doctrina que ha supuesto, en líneas generales, una auténtica revolución en el ordenamiento jurídico y especialmente en el campo del Derecho Procesal…,… se ha dejado en claro que se trata de un derecho fundamental absoluto, precisando el Tribunal Constitucional que el derecho se tiene directamente frente a los poderes públicos e indirectamente frente a todos, …,… busca asegurar el tipo de respuesta a obtener del órgano judicial. Eso es lo que permitido la construcción de toda una doctrina sobre la respuesta que, en forma de tutela, han de otorgar los órganos jurisdiccionales”[73].  

 

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, latu sensu,  constituye el objetivo final de todo el proceso, siendo así es de amplio contenido, entre los que cabe incluir todos los derechos procesales constitucionalizados (derecho a la defensa en juicio, derecho al debido proceso, derecho de acceso a la jurisdicción, derecho a la doble instancia, derecho a la sentencia fundada y razonada, derecho a la ejecución de las sentencias, etc.).  De esta forma,  resulta evidente que este derecho no se limita al mero derecho de acceso a la justicia para pretender la tutela que los órganos jurisdiccionales deben otorgar tal como puede ser entendido en forma restringida, sino del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  con todo su contenido precedentemente mencionado, que por lo demás nos taxativo ni limitado, sino de carácter meramente enunciativo, es por ello que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se constituye en un derecho de rango prevalente o superior y omnicomprensivo de todos los derechos procesales, entre los cuales se  incluye además las garantías constitucionales del amparo, el habeas corpus y el habeas data y aún de la inconstitucionalidad, por cuanto que se tratan de garantías  que permiten reclamar el respeto de Derechos Fundamentales, tanto es así que la vigencia y observancia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en forma irrestricta permite acceder a las personas a esas garantías constitucionales, en tanto que dichas garantías constitucionales, y con especialidad el amparo constituye uno de los  remedios idóneos para reclamar el respeto al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

En un sentido más acotado, stricto  sensu, la Tutela Judicial Efectiva es el “derecho fundamental que toda persona tiene a la prestación jurisdiccional, es decir a obtener una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, haya planteado ante los órganos judiciales”[74].

En este sentido, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se satisface cuando se garantiza el derecho subjetivo de acudir a la jurisdicción, y que el órgano judicial responda a la pretensión de parte con una resolución razonable y fundada en el Derecho, adoptada dentro de procedimiento adecuado y sin limitación indebida del derecho  a alegar y a probar. En suma, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, constituye un derecho subjetivo de naturaleza instrumental que protege los derechos y garantías procesales constitucional y legalmente garantizados por el orden jurídico positivo.

Es que toda persona por el sólo hecho de serlo, tiene el derecho acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, de clases o populares,  a fin  obtener la Tutela Judicial Efectiva de los mismos.

El Estado tiene la obligación constitucional de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o incidencias inútiles, asegurando el derecho a la doble instancia y a la ejecución oportuna y sin dilaciones de los fallos. De este modo,  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  constituye directriz del derecho subjetivo, individual o colectivo de acceso a la jurisdicción para la protección o tutela de los derechos materiales e intereses jurídicos.

  1. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LOS MODELOS NORMATIVOS PROCESALES CONTENIDOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS:

 

La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica – Ley Nacional N° 1/89,  contiene las pautas esenciales del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  al establecer en su art. 8:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966, establece en su parte II que los Estados se comprometen a garantizar:

Art. 3.: “Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados, podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En concordancia la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su artículo 25:

Protección Judicial: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”.

 

  1. EJEMPLIFICACION DE LA CASUISTICA:

En el art. 16 de la Constitución que establece: “De la defensa en juicio. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”,  ni en ninguna otra norma constitucional se expresa de manera directa y expresa  la existencia de un  “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”  exigible a  los órganos jurisdiccionales del Estado, pero como ya se quedó expresado precedentemente,  éste derecho  se reconoce jurisprudencialmente, en este sentido cabe citar:

  1. a) el Acuerdo y Sentencia CSJ-N° 550 de fecha 30 de setiembre de 1997, dictado en los autos: “Acción De Inconstitucionalidad en los autos: Regulación de Honorarios Profesionales de los Dres. Juan Carlos Mendonca Bonett y Juan Carlos Molas en los Autos: “Justina Pazos Carrillo c/ Hans Joachin Kurt Merwirth S/ Indemnización De Daños Y Perjuicios”, voto del Dr. Oscar Paciello, en el que se hace expresa alusión al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en el sentido  de la normativa contenida en la Constitución española, en cuanto aplicable dicho instituto en nuestro derecho, y que expresa en la parte pertinente lo siguiente:

 “(…) 3.- Debe tenerse presente que cuando nos hallamos ante una situación como la enunciada, es la que se aprecia un evidente apartamiento de la ley, la Corte se halla en la obligación –como custodio del orden constitucional- de entrar en la consideración de los hechos, aún cuando la enunciación de los argumentos del peticionante se resientan de una deficiente técnica jurídica. En otras palabras, a cuanto debe apuntarse, es a lo que la doctrina emergente de la Constitución española, da en llamar “tutela judicial efectiva” (Ver. Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva”, Edict. Bosch, Barcelona, 1994). En este orden de consideraciones, y acaso con fundamento en la doctrina del jusfilósofo Recasens Siches, se considera fundamental –y concuerdo con tal criterio- la razonabilidad de los fallos judiciales como presupuesto para estimarlos conforme al orden establecido en la Constitución. Buen ejemplo del marginamiento de tales principios constituye el interlocutorio objeto de impugnación por la vía de esta acción. Desde luego, es doctrina pacífica aquella según la cual, la mayor garantía de legitimidad democrática de las decisiones judiciales, constituye su motivación. Nuestra praxis judicial, desafortunadamente, hasta el presente se resiente de esa deficiente motivación, hecho que priva a los justiciables de reales posibilidades de ejercer su defensa, con lo que, también, dicho sea de paso, se vulnera el principio del derecho a la defensa. El interlocutorio aquí impugnado, justamente, es buena expresión de lo afirmado; no realiza ninguna valoración, no expresa cuál es el fundamento de su decisión, se reduce a expresiones calificadas como “clisé” y por consecuencia, el resultado no puede sino constituir un exabrupto.  Y esa falta de motivación, denuncia, también la carencia de toda razonabilidad en la decisión, entendida esta como exigencia de proposición entre los fines y medios de una decisión. En otras palabras, satisface la exigencia constitucional de hacer justicia una decisión que se resiente de falta de motivación y razonabilidad? Considero que en el caso que nos ocupa, no se da tal cosa, y es la razón por la que, en mi concepto, se violan claras exigencias constitucionales  que tornan procedente esta acción. 4.- Voto en consecuencia porque se declare la inconstitucionalidad de las decisiones impugnadas, imponiendo costas en el orden causado, visto que la parte vencida cuenta con el apoyo de cierta doctrina utilizada por la Corte y que la otra no brilla, precisamente, por la solidez de los argumentos que esgrime y exhibe notoria falta de diligencia procesal. A su turno los Doctores LEZCANO CLAUDE y SAPENA BRUGADA manifiestan que se adhieren al voto del Ministro preopinante, Doctor PACIELLO CANDIA por los mismos fundamentos….”. (cfr. Anexo 7)

 

  1. b) el Acuerdo y Sentencia N° 1134 (penal), del 11 de agosto de 1.994, de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, que expresa:

“La omisión en que incurrió el Tribunal Ad-quem, al no expedirse acerca de la apelación planteada por la defensa de Caballero Bentrón, implica una vulneración a su derecho de defensa, en el contexto de la garantía a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, su abogado defensor ha sido notificado debidamente de lo dispuesto en el Acuerdo y Sentencia actualmente impugnado, y no interpuso los recursos correspondientes. Sin embargo, también no es menos cierto, que esta Sala Penal tiene la obligación de custodiar la Constitución Nacional, y en esa inteligencia, debe verificar el cumplimiento irrestricto de las reglas del debido proceso que imponen que los magistrados al establecer una condena, digan expresamente por qué se toma determinada decisión.  La resolución atacada presenta una notoria incongruencia dado que evidentemente existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han planteado las cuestiones del debate procesal. En el caso en estudio, la sentencia examinada adolece de incongruencia omisiva dado que no se da respuesta a la pretensión de una de las partes, que en este caso está dada por el estudio de la apelación interpuesta por la defensa del condenado Luis Caballero Bentrón.  Por su importancia, cabe recordar lo que Joan Picó I Junoy, en su obra Las Garantías Constitucionales del Proceso (pág. 60/1), señala acerca del (…) un contenido complejo que incluye, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  tiene a modo resumen, los siguientes aspectos:: 1. El derecho de acceso a los Tribunales; 2. El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; 3. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y 4. El derecho al recurso legalmente previsto”. En relación al contenido inserto en el numeral 2, el Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, el aludido autor expresa cuanto sigue: “Esta manifestación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  se compone de dos relevantes exigencias: que las sentencia sean motivadas jurídicamente, y que sean congruentes (…) Para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, limitado por sus elementos subjetivos – partes – y objetivo – causa petendi y petitum , de manera que la adecuación debe entenderse tanto a la petición como a los hechos esenciales que la fundamentan (…) tipos de incongruencia. La falta de adecuación entre la parte dispositiva y las pretensiones deducidas en el proceso admite distintas manifestaciones: que la sentencia otorgue más de lo solicitado por el actor; que conceda menos de lo admitido por el demandado; o que resuelva cosa distinta de lo pedido por ambas partes, omitiendo así el pronunciamiento respeto de las pretensiones deducidas en juicio. Hay incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos objeto de debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte. En conclusión: dado que el Tribunal de Alzada ha omitido expedirse en relación a la apelación interpuesta por la defensa del condenado Luis Caballero Bentrón, el Acuerdo y Sentencia recurrido debe ser anulado de manera parcial, en cuanto hace relación a la situación del aludido procesado, por tal motivo, deben remitirse estos autos a un nuevo Tribunal de Apelación a fin de que se expida concretamente respecto al recurso de apelación y nulidad, interpuesto contra la S.D. N° 44, de fecha 25 de abril de 2004”.

 

A nivel de Tribunales inferiores, cabe citar algunas resoluciones emanadas del Tribunal de Apelación 1ª. Sala de la Circunscripción de Encarnación, que ha sustentado fallos o resoluciones en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, según se puede apreciar en los siguientes fallos:

  1. c) Acuerdo y Sentencia Nº: 0025/02/01, de fecha 22 de febrero de 2002, “Causa: Ceferino Ocampo s/ Sup – Hecho punible de homicidio doloso en Jesús”  que expresa en la parte que alude al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva:

            “…no es ocioso señalar que el derecho al recurso es un derecho fundamental con raigambre constitucional y legal, que comprende  una garantía a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 8º.2.h) de la Ley 1/89, entre otros. La comprobación de las exigencias materiales y formales que condicionan la admisibilidad o no del recurso es de competencia de este Tribunal y en ese sentido es dable preservar siempre ese derecho, de modo a evitar que cualquier deficiencia  traducido en un excesivo rigor manifiesto haga ilusorio ese derecho constitucional, porque fuera de ello cualquier deficiencia formal o material que resultan inútiles, deben ser necesariamente interpretadas en el sentido más favorable a la admisión del trámite del recurso….”.

 

  1. d) Acuerdo y Sentencia Nº: 29/01/11, de fecha 19 de febrero de 2011, “Causa “Clotilde Benítez Benítez y otros c/ Rigoberto Benítez Martínez y otros s/ reconocimiento de unión de hecho”, se ha expresado:

“Analizada esta primera cuestión, se constata que la sentencia recurrida no es contradictoria tal como lo sostiene la parte recurrente, antes bien surge evidente el desacuerdo de la misma con el fallo  por el error in iudicando, toda vez que no se observan vicios de forma o solemnidades ni  defectos en la construcción del fallo que amerite la declaración de nulidad por incongruencia. Es sabido que no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma, sin que medien perjuicios, que en materia procesal se traducen generalmente en la limitación o coartación del derecho a la defensa en juicio, derecho de rango constitucional y legal. Es lo que ocurre cuando el Juzgador, en el fallo violenta los principios y las reglas procesales, afectando el derecho a la tutela judicial efectiva con conlleva ínsito otros derechos prevalentes como el derecho al debido proceso, el acceso a la jurisdicción,  de la defensa efectiva de los derechos,  de obtener el fallo o solución en un plazo razonable, y de ejecución del decisorio, situaciones estas que no se observan en la tramitación del presente proceso…”

 

  1. e) Auto interlocutorio A.I. N° 133/2011/01, de fecha 17 de marzo de 2011 (Juicio: Luis Alberto Pérez Krsesina s/ Rectificación de título de propiedad), se ha expresado:

 

“…En este punto cabe expresar que la jurisdicción, entendida como uno de los poderes del estado, integrada por los órganos jurisdiccionales, tiene el deber Constitucional de otorgar y reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, en el marco de la normativa del art. 16 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la defensa en juicio de las personas y de sus derechos. En este sentido la Ley  nacional N° 1/89 (Pacto de san José de Costa Rica) contiene algunas de  las pautas esenciales del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  al establecer en su art. 8:  Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. De lo expuesto, los órganos jurisdiccionales de derecho (jueces y tribunales) tienen la obligación de atender las pretensiones formuladas por los ciudadanos y/o las personas (físicas o jurídicas) en el marco de las leyes vigentes, de suerte que la denegación o el rechazo sin fundamentos valederos o como se da en el caso del Auto recurrido minimizando la pretensión del actor, de rectificación de las enunciaciones de los títulos de dominio de sus propiedades, bajo el calificativo de “errores meramente enunciativos en el certificado…”, significación no otra cosa, que la denegación de justicia, lo cual colisiona frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo precedentemente expuesto,  este colegiado arriba a la conclusión  que corresponde revocar la resolución recurrida, mandando al Juzgado  de la anterior instancia a que proceda conforme a derecho, en el sentido de atender la pretensión de la parte actora, conforme a los fundamentos que se exponen en esta resolución…”.-

 

  1. A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTEMPLADOS EN ALGUNAS CONSTITUCIONES RECIENTES:

 

  1. a) Constitución política de Colombia del año 1991:

Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.  La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Artículo 87.- Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

 

  1. b) La Constitución de la Provincia de Buenos Aires del 13 de septiembre de 1994, estatuye:

“Art. 15.- La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los tramites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial .  Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.

  1. c) La Constitución de la Provincia de Santiago del Estero (Argentina.) del 23 de diciembre de 1997 establece:

“Art. 48.- Tutela judicial efectiva.  1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que. en ningún caso, pueda producirse indefensión.  2. El derecho de defensa en juicio no podrá ser coartado por excesos rituales manifiestos, que dificulten el acceso a la verdad jurídica objetiva sin que ello implique, en los procesos que así corresponda, suplir la actividad procesal a cargo de las partes. 3. Las leyes procesales promoverán la progresiva incorporación de los principios de oralidad y publicidad de los procesos”.

 

  1. d) Europa: La Constitución Europea de 2004, preceptúa:

 

“Título VI. Justicia. Art. II-107.- Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  y a un juez imparcial. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  respetando las condiciones establecidas en el presente Artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

  1. NECESIDAD DE ADECUACIÓN DE LAS LEYES PROCESALES NACIONALES AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA LUZ DE LOS FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

 

  1. a) Fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH):

 

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el Caso Yakie Axa reconoció la necesidad de resguardar la dimensión colectiva de los derechos de dicha parcialidad indígena.  En el caso, la Comisión I.D.H. alegó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos  que el Estado de Paraguay era responsable por la violación a los derechos a las garantías judiciales y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, por no proveer a la comunidad indígena y sus miembros de un recurso efectivo y eficaz para responder a las reclamaciones de su territorio ancestral. La Comisión  IDH entendió que:

 “…la legislación paraguaya no contempla un recurso judicial efectivo, destinado a proteger las legítimas reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas del Paraguay. Si las gestiones ante el Poder Ejecutivo (reclamación territorial) o ante el Poder Legislativo (expropiación) no son efectivas, los afectados, en este caso la Comunidad Yakye Axa y sus miembros, no tienen un recurso judicial por medio del cual puedan hacer valer sus derechos, y la ineficacia de estos procedimientos ha significado concretamente que no se garantice por parte del Estado el derecho de propiedad de la Comunidad Yakye Axa a su territorio ancestral”.

La   Corte IDH, en la  sentencia, se hizo eco de este reclamo y estableció como medida de satisfacción y garantía de no repetición la obligación para el Estado de adoptar medidas tendientes a crear un mecanismo efectivo para la reclamación territorial por parte de las comunidades indígenas de Paraguay.

La Corte I.D.H. en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay,  Sentencia de 31 de agosto de 2004, expresó:

“…Por otro lado, y lo repetimos, haber mantenido durante años una medida cautelar no se compadece con ninguno de los principios y garantías en juego: debido proceso legal (arts. 16 y 17 CN), presunción de inocencia (art. 17.1) razonabilidad de las decisiones judiciales (art. 8 Convención) y art. 46 y cc. de la Convención Interamericana. Siguiendo los criterios establecidos por la Corte IDH para la razonabilidad de la duración de un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales, no puede convalidarse más de ocho años de medida cautelar y más de proceso, para llegar incluso a resoluciones judiciales que anulan todo lo actuado. Una demora prolongada puede llegar incluso a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales y eso debe ser señalado por la CIDH y rectificado por el Estado paraguayo”.

La Corte IDH, en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, con el voto razonado  del Juez  Sergio García Ramírez, en la Sentencia del 29 de marzo de 2006, expresó:

“…I. Cuestiones procesales: procedimientos efectivos y plazo razonable. 1. En el caso que ahora nos ocupa quedan de manifiesto nuevamente –como ha sucedido en otros litigios llevados ante la Corte, que dieron lugar a una jurisprudencia cada vez más amplia y comprensiva– los problemas asociados a la tutela efectiva – jurisdiccional o no– de los derechos individuales, esto es, visto desde cierta perspectiva, al acceso a la justicia. Ha dicho Mauro Cappelletti que el acceso a la justicia constituye el “más fundamental de los derechos”, como recordé el 28 de marzo de 2006 en mi discurso de inicio del XXVII Período Extraordinario de Sesiones desarrollado en Brasilia, en el que la Corte Interamericana deliberó acerca del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay y adoptó la sentencia que acompaño con este Voto. 2. Ciertamente, esa expresión feliz del jurista italiano no coloca el acceso a la justicia, un derecho de todas las personas, por encima del derecho a la vida, condición para que existan los restantes, sino lo destaca como exigencia para que los otros sean practicables cuando se hallan en riesgo, se les desconoce o son atacados, es decir, para que se trasladen del aura de las buenas declaraciones a la inmediata realidad de la existencia. Por la puerta que brinda acceso a la justicia discurre la defensa de todos los derechos: he aquí un supuesto del goce y el ejercicio, requisito de vitalidad, si se me permite la expresión, de facultades, libertades y prerrogativas. 3. El acceso a la justicia suele tropezar con infinidad de obstáculos. Unos tienen que ver con la existencia misma de medios legales para reclamar el interés o el derecho y exigir la obligación correspondiente; otros, con la legitimación para emprender este camino; algunos –vinculados con los anteriores– con la representación en juicio; no pocos, con las condiciones, exigencias y laberintos del proceso; y más de algunos con la duración inmoderada del enjuiciamiento –o más ampliamente– del procedimiento conducente al goce y ejercicio del derecho cuestionado, duración que puede convertirse en denegación de justicia. Lo asegura un popular aforismo: “justicia retardada es justicia denegada”.

La Corte IDH ha expresado en la Opinión Consultiva (OC) N° 11/90, del  10 de agosto de 1990:

 

“…23. La protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166; Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 175). 24. Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras necesarias para la garantía de los derechos está relacionado, en lo que a asistencia legal se refiere, con lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención. Este artículo distingue entre acusación[es] penal[es] y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Aun cuando ordena que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías… por un juez o tribunal en ambas circunstancias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos, unas garantías mínimas. El concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo menos, esas garantías mínimas. Al denominarlas mínimas la Convención presume que, en circunstancias específicas, otras garantías adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal”.

En la Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre 1994,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. A) No. 14(1994), a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La Corte, se expidió con el voto unánime de sus miembros como sigue:

“…1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado. 2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el acto”.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que data de  la Revolución Francesa de 1789  se establece con plena vigencia hasta nuestros días:

Art. 16 “Toda sociedad en que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución.”

 

La  Corte IDH,  en el caso Velázquez Rodríguez,  Sentencia del 29 de Julio de 1988 estableció con relación a la obligación de garantía prevista en el art. 1.1.de la Convención que:

“…El deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.

Queda claro pues que, las circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituyen una violación de la Convención y genera además responsabilidad de los Estados. Esto es, la limitación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  transgrede la Convención Americana de Derechos Humanos, de modo que se torna necesario adecuar  la legislación  nacional a los instrumentos que integran el Derecho de los Tratados y en forma especial con lo que establecen tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos  y las interpretaciones que surgen a partir de los fallos y Opiniones Consultivas de la Corte I.D.H.

  1. NECESIDAD DE ADECUACIÓN DEL DERECHO POSITIVO NACIONAL:

 

En el caso  de la República del Paraguay se torna necesaria la adecuación constitucional y/o legislativa en el sentido de contemplar expresamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, porque no es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ningún otro derecho, si no existe tutela judicial efectiva,  que cobra relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos humanos y de garantía de su libre y pleno ejercicio por parte de las personas  ante los órganos jurisdiccionales del Estado.

La exacta delimitación de los derechos y garantías que surge del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es tarea de la Convencional Nacional Constituyente, a la hora de  reformar la Constitución, como lo es también del legislador que debe reconocer este instituto en forma expresa insertándolo en los Códigos Procesales, y finalmente es tarea de los órganos jurisdiccionales su receptación y aplicación por efecto de las normas vigentes que surge del Derecho de los Tratados internacionales, positivados en nuestro sistema jurídico  nacional.

Dice Michelle Taruffo:

“…no hay que olvidar que la justicia ordinaria es «de todos», y que todos tienen derecho a ver tutelados sus derechos (como está escrito en muchas Constituciones modernas). De otra parte, la realización de este valor fundamental requiere que se introduzcan reformas generales y profundas de la justicia ordinaria, tales que hagan que nadie sea privado –de facto, si no de jure– de su derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva…, … Todo esto implica, sin embargo, la presencia de un legislador capaz de dedicar estudio, energía y elecciones estratégicas a la reforma de la justicia civil ordinaria, de modo de hacerla capaz de desarrollar las funciones que le son propias, y no de un legislador dedicado a la discutible virtud de la resignación y proclive a mandar hacia «otra parte» a los sujetos que necesitan tutelar sus propios derechos.”[75].

 

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que aunque no se encuentra legislado expresamente en la Constitución Nacional, ni en las normas legales de la República del Paraguay, sus componentes principales como el derecho al acceso a la justicia,  a un proceso con todas las garantías mínimas,  a una sentencia de fondo fundada en derecho,  a la ejecución de las resoluciones judiciales y a la doble instancia se contemplan en forma dispersa en el Derecho Positivo Nacional al que se le integra el derecho  de los tratados y convenios internacionales, de suerte que sistémicamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  tiene vigencia en nuestro país.

El nuevo paradigma del derecho procesal actual, tanto latinoamericano como del europeo,  es incluir en la propia normativa constitucional en forma expresa el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, lo cual resulta beneficioso para  una  mejor protección de los derechos e intereses de los ciudadanos, desde que,  de este instituto de grado prevalente, genérico y básico, se desprende todo el elenco de derechos procesales encaminados a materializar el derecho sustancial de los ciudadanos, destinatarios  finales del Derecho.

Por la utilidad y el significativo avance, cuando no, para la actualización del derecho procesal paraguayo, cabe proponer que en una próxima reforma de la Constitución Nacional, el art. 16 sea ampliado a fin de incluir  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  como instituto procesal constitucionalizado,  en los siguientes términos:

Art. 16. “DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. Toda persona tiene Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene el derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.-

CONCLUSIONS AND RECOMMENDATIONS:

The Right to Effective Judicial Protection, that although it is not expressly legislated the Constitution, nor the laws of the Republic of Paraguay, its main components such as the right to access to justice, a trial with all guarantees minimum sentence to a fund established in law, enforcement of judgments and a second hearing was sparsely covered by the positive law who is a member of the law of Treaties and international agreements, so that systemically Right to Effective Judicial Protection is effective in our country.
The new paradigm of procedural law today, both Latin American and European, is included in the legislation itself any express constitutional right to effective judicial protection, which is beneficial for better protection of the rights and interests of citizens from that this institute prevalent grade, generic and basic, shows the whole range of procedural rights designed to realize the substantial rights of citizens, end-users of law.
For the utility and the significant progress, if not, to update the Paraguayan procedural law, it is proposed that the next reform of the Constitution, Art. 16 is expanded to include the Right to Effective Judicial Protection as constitutionalized judicial institute in the following terms:
Art 16. “Right to Effective Judicial Protection. Everyone has the right to effective judicial protection for the exercise or defense of their rights or interests, subject to due process. Legal defense of individuals and their rights are inviolable. Everyone has the right to be tried by courts and judges competent, independent and impartial “.-

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ANEXO I

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OPINIÓN CONSULTIVA OC-9/87 DEL 6 DE OCTUBRE DE 1987 GARANTÍAS JUDICIALES EN ESTADOS DE EMERGENCIA (ARTS. 27.2, 25 Y 8 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS) SOLICITADA POR EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

Estuvieron presentes:

Rafael Nieto Navia, Presidente

Héctor Gros Espiell, Vicepresidente

Rodolfo E. Piza E., Juez

Thomas Buergenthal, Juez

Pedro Nikken, Juez

Héctor Fix-Zamudio, Juez

Estuvieron, además, presentes:

Charles Moyer, Secretario

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinión consultiva:

  1. El Gobierno de la República Oriental del Uruguay ( en adelante ” el Gobierno ” ), mediante comunicación del 17 de setiembre de 1986, sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante ” la Corte ” ) una solicitud de opinión consultiva sobre el alcance de la prohibición de suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos mencionados en el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( en adelante ” la Convención ” o ” la Convención Americana ” ).
  2. El Gobierno solicitó a la Corte ” que se interprete el alcance de la prohibición, contenida en la Convención, de suspender ” las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. Como incluso ” en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte ” ( art. 27.1 ) no es posible suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos, el Gobierno del Uruguay desea, en especial, que la Corte dé su opinión en cuanto: a ) la determinación de cuáles son ” esas garantías judiciales indispensables “, y b ) la relación del artículo 27.2, en lo pertinente, con los artículos 25 y 8 de la Convención Americana “.
  3. Por nota de fecha 29 de octubre de 1986, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Corte ( en adelante ” el Reglamento ” ), la Secretaría solicitó observaciones escritas sobre el tema objeto de la presente consulta a todos los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos ( en adelante ” la OEA “), así como, por medio del Secretario General de ésta, a todos los órganos a que se refiere el Capítulo X de la Carta de la OEA.
  4. Mediante télex de fecha 1 de abril de 1987, el Presidente solicitó al Gobierno comunicar a la Corte las consideraciones adicionales y motivaciones que tuvo en cuenta para solicitar la opinión consultiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2.a ) del Reglamento. El Gobierno puso en conocimiento de la Corte esas consideraciones y motivaciones por medio de un télex fechado el 24 de abril de 1987 en el cual, entre otras cosas, se expresó:

Bajo circunstancias de normalidad institucional en sistemas democráticos de derecho donde se respetan y regulan los derechos humanos, la protección judicial acordada a través de la normativa interna recibe generalmente su consagración en la praxis de su ejercicio.

No ocurre lo propio, en aquellos sistemas o situaciones donde la conculcación de los derechos fundamentales alcanza no sólo su substancia sino también las garantías judiciales que, junto a ellos, existen y se han desarrollado.

La historia política de América Latina demuestra, como lo han reconocido la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-8 de 30 de enero de 1987, que es durante estados de excepción o de emergencia en que el no funcionamiento de estas garantías judiciales es más grave para la intangibilidad de los derechos que no pueden suspenderse, ni aún en tales situaciones.

  1. También en esa misma fecha el Gobierno designó al Doctor Didier Opertti, Director de la Consultoría Jurídica Diplomática de la Cancillería, como su Agente.
  2. El Presidente de la Corte dispuso que las observaciones escritas y los documentos relevantes fueran presentados en la Secretaría antes del 26 de enero de 1987. Posteriormente este plazo fue extendido hasta el día 8 de junio de 1987.
  3. La comunicación de la Secretaría fue respondida por los gobiernos de Bolivia y Panamá.
  4. “The International Human Rights Law Group “, ” The International Commission of Jurists “, el ” Lawyers Committee for Human Rights ” y ” Amnesty International “, organizaciones no gubernamentales, ofrecieron sus puntos de vista como amicus curiae.
  5. La Corte convocó a una audiencia pública para el jueves 18 de junio de 1987, con el objeto de escuchar las opiniones de los Estados Miembros y de los órganos de la OEA sobre la solicitud de opinión consultiva, audiencia que fue suspendida a pedido del Gobierno mediante télex de fecha 12 de junio de 1987.
  6. Por télex del 22 de setiembre de 1987, el Gobierno hizo, con referencia a la suspensión de la audiencia pública prevista para el día 18 de junio de 1987 y al télex del Presidente de la Corte, de fecha 16 de junio de 1987, las siguientes precisiones:
  7. En cuanto al alcance de la consulta efectuada por el Gobierno uruguayo el mismo refiere, estrictamente, a la interpretación de la expresión ” garantías judiciales indispensables “, que emplea el artículo 27, ordinal 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su relación con los artículos 25 y 8 de ésta.
  8. La determinación de tal alcance en el ámbito del derecho internacional y en particular de la propia Convención Americana, es a juicio del Gobierno uruguayo, sin perjuicio del que corresponde al propio orden jurídico constitucional del Estado consultante y a la calidad de Estado democrático de derecho de éste.
  9. El télex citado no modifica los términos de la consulta tal como fueron originariamente planteados, puesto que el párrafo 1 constituye la reiteración de las preguntas formuladas y el párrafo 2 se limita a dejar a salvo un criterio del Gobierno sobre el cual no se pide opinión.

I – PROCEDIMIENTO

  1. La audiencia pública convocada para el 18 de junio de 1987 fue suspendida a solicitud del Gobierno. Como el mismo Gobierno ya hizo llegar por télex las precisiones que ha juzgado necesario poner en conocimiento de la Corte, ésta estima que no tiene objeto convocar una nueva audiencia y que debe pasar, sin más, a considerar la opinión solicitada.

II – ADMISIBILIDAD

  1. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por el Gobierno, de acuerdo con la potestad que le otorga el artículo 64.1 de la Convención. El Uruquay es un Estado Miembro de la OEA y, por tanto, tiene el derecho de solicitar a la Corte opiniones consultivas.
  2. La segunda pregunta del Gobierno está específicamente referida a la interpretación de normas de la Convención, como es la relación entre los artículos 27.2 y 25 y 8 de la misma. Por tanto, la solicitud se encuadra en la materia que puede ser objeto de un pedido de opinión consultiva, es decir, ” la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos ” (art. 64.1 ).
  3. La Corte estima, en consecuencia, que la solicitud cumple las exigencias para ser considerada admisible.
  4. Los términos en que está formulada la consulta y las consideraciones que, según el Gobierno, la han originado, ponen en evidencia que lo sometido a la Corte es una cuestión jurídica que no estaría referida, específica y concretamente, a ningún contexto particular. La Corte reconoce que circunstancias de esa naturaleza pudieran, en ciertos casos, conducirla a hacer uso de sus facultades permisivas, implícitas en su competencia consultiva, para abstenerse de responder una consulta formulada en tales términos (” Otros tratados ” objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. 30 y El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 10 ). En efecto, la competencia consultiva de la Corte constituye, como ella misma lo ha dicho, ” un método judicial alterno ” ( Restricciones a la pena de muerte ( arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 43) para la protección de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, lo que indica que esa competencia no debe, en principio, ejercitarse mediante especulaciones puramente académicas, sin una previsible aplicación a situaciones concretas que justifiquen el interés de que se emita una opinión consultiva.
  5. Sin embargo, el tema planteado en la consulta formulada por el Gobierno se vincula con una situación jurídica, histórica y política precisa, ya que el problema de los estados de excepción o de emergencia, de los derechos humanos en esas situaciones y de las garantías judiciales indispensables en tales momentos, es un asunto crítico en la materia de los derechos humanos en América. En esa perspectiva, la Corte entiende que su respuesta a la consulta planteada, puede prestar una utilidad concreta dentro de una realidad en la cual los principios que informan el sistema han sido a menudo objeto de cuestionamiento. Por ello no encuentra razón, en este caso, para abstenerse de absolver la consulta. Por consiguiente, la admite y pasa a responderla.

III – FONDO DEL ASUNTO

  1. La solicitud del Gobierno se refiere al artículo 27 de la Convención que dice:

Artículo 27. Suspensión de Garantías

  1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
  2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 ( Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica ); 4 ( Derecho a la Vida ); 5 ( Derecho a la Integridad Personal ); 6 ( Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre ); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad ); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión ); 17 ( Protección a la Familia ); 18 ( Derecho al Nombre ); 19 (Derechos del Niño ); 20 ( Derecho a la Nacionalidad ), y 23 ( Derechos Políticos ), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
  3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
  4. Dice el Gobierno:
  5. El Gobierno del Uruguay demanda que se interprete el alcance de la prohibición, contenida en la Convención, de suspender ” las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

Como incluso ” en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte ” ( art. 27.1 ) no es posible suspender ” las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos “, el Gobierno del Uruguay desea, en especial, que la Corte dé su opinión en cuanto: a ) la determinación de cuáles son “esas garantías judiciales indispensables “, y b ) la relación del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la Convención Americana.

  1. La Corte examinará en primer lugar qué son, de conformidad con la Convención, “las garantías judiciales indispensables ” a las que alude el artículo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasión, la Corte ha definido, en términos generales, que por tales garantías deben entenderse ” aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo (27.2 ) y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud ” ( El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 29). Asimismo ha subrayado que el carácter judicial de tales medios ” implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción ” ( Ibid., párr. 30).
  2. Del artículo 27.1, además, se deriva la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecúen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella.
  3. La Convención proporciona otros elementos de juicio para precisar las características fundamentales que deben tener las garantías judiciales. El punto de partida del análisis debe ser la obligación que está a cargo de todo Estado Parte en la Convención de ” respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y (de) garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción ” (art. 1.1 ). De esa obligación general se deriva el derecho de toda persona, prescrito en el artículo 25.1, ” a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”.
  4. Como ya lo ha señalado la Corte, el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales ( El habeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 32 ). Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. De donde se concluye, a fortiori, que el régimen de protección judicial dispuesto por el artículo 25 de la Convención es aplicable a los derechos no susceptibles de suspensión en estado de emergencia.
  5. El artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos ( art. 25 ), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal ( art. 8.1 ), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción ( Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente ).

Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.

  1. Las conclusiones precedentes son válidas, en general, respecto de todos los derechos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad. Pero, igualmente, debe entenderse que en la implantación del estado de emergencia – cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia.
  2. Por consiguiente, es violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del estado de emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías.
  3. El artículo 8 de la Convención en su párrafo 1 señala que:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es denominado por la Convención ” Garantías Judiciales “, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención.

  1. Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Esta conclusión se confirma con el sentido que el artículo 46.2.a) da a esa misma expresión, al establecer que el deber de interponer y agotar los recursos de jurisdicción interna, no es aplicable cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados.
  2. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.
  3. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo, a los que la Corte se referirá en seguida y que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión.
  4. El artículo 7 (Derecho a la Libertad Personal ) en su inciso 6 reconoce y regula el recurso de hábeas corpus. La Corte ha examinado detenidamente en otra opinión la cuestión del hábeas corpus como garantía no susceptible de suspensión. Dijo al respecto:

Es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ( El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 35).

  1. En cuanto al amparo, contenido en el artículo 25.1 de la Convención, la Corte expresó en la mencionada opinión consultiva:

El texto citado ( art. 25.1 ) es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención. Puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son también los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensión en situaciones de emergencia ( Ibid., párr. 32 ).

  1. Refiriéndose a estas dos garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión, la Corte concluyó que los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática ( Ibid., párr. 42 ).
  2. La Corte agrega que, además de lo expresado, existen otras garantías que resultan del artículo 29.c ) de la Convención que dice:

Artículo 29. Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: … c ) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

  1. La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención ( véase La colegiación obligatoria de periodistas ( arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos ), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66; La expresión ” leyes ” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párrs. 30 y 34 y El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 20 ). En esta oportunidad considera pertinente reiterar lo que sigue:

En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 26 ).

Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (Ibíd., párr. 24; véase además La expresión ” leyes “, supra, párr. 32).

  1. También dijo la Corte que la suspensión de garantías no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario y que resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción… (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 38).

Tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder (Ibíd., párr. 39 ).

  1. Así entendidas, las “garantías… que se derivan de la forma democrática de gobierno”, a que se refiere el artículo 29.c), no implican solamente una determinada organización política contra la cual es ilegítimo atentar ( Ibid., párr. 20 ), sino la necesidad de que ella esté amparada por las garantías judiciales que resulten indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situación de emergencia, de manera que se preserve el Estado de Derecho ( Ibid., párr. 40 ).
  2. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.
  3. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquéllos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.
  4. Debe reconocerse que no es posible ni sería aconsejable que la Corte, en la presente opinión consultiva, trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables ” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado Parte, de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.
  5. En consecuencia

LA CORTE, ES DE OPINIÓN,

por unanimidad

  1. Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1 ), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención.

por unanimidad

  1. También deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (art. 29.c ) ), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos.

por unanimidad

  1. Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención.

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día de octubre de 1987.

Rafael Nieto Navia

Presidente

Héctor Gros Espiell

Rodolfo E. Piza E

Thomas Buergenthal

Pedro Nikken

Héctor Fix-Zamudio

Charles Moyer

Secretario

El Juez Jorge R. Hernández Alcerro participó en la discusión y votación preliminar de esta opinión consultiva pero no pudo suscribirla por estar ausente.

ANEXO II

Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura

Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985

Considerando que. en la Carta de las Naciones Unidas, los pueblos del mundo afirman, entre otras cosas, su voluntad de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y realizarse la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin hacer distinción alguna,

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra concretamente el principio de la igualdad ante la ley, el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia y el de ser oída públicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley,

Considerando que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizan el ejercicio de esos derechos, y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza además el derecho a ser juzgado sin demora indebida,

Considerando que todavía es frecuente que la situación real no corresponda a los ideales en que se apoyan esos principios,

Considerando que la organización y la administración de la justicia en cada país debe inspirarse en esos principios y que han de adoptarse medidas para hacerlos plenamente realidad,

Considerando que las normas que rigen el ejercicio de los cargos judiciales deben tener por objeto que los jueces puedan actuar de conformidad con esos principios,

Considerando que los jueces son los encargados de adoptar la decisión definitiva con respecto a la vida, la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de los ciudadanos,

Considerando que el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su resolución 16, pidió al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia que incluyera entre sus tareas prioritarias la elaboración de directrices en materia de independencia de los jueces y selección, capacitación y condición jurídica de los jueces y fiscales,

Considerando que, por consiguiente, es pertinente que se examine en primer lugar la función de los jueces en relación con el sistema de justicia y la importancia de su selección, capacitación y conducta,

Los siguientes principios básicos, formulados para ayudar a los Estados Miembros en su tarea de garantizar y promover la independencia de la judicatura, deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de la legislación y la práctica nacionales y ser puestos en conocimiento de los jueces, los abogados, los miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el público en general. Estos principios se han elaborado teniendo presentes principalmente a los jueces profesionales, pero se aplican igualmente, cuando sea procedente, a los jueces legos donde éstos existan.

Independencia de la judicatura

  1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.
  2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.
  3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.
  4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.
  5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.
  6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.
  7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones.

Libertad de expresión y asociación

  1. En consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y al igual que los demás ciudadanos, los miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura.
  2. Los jueces gozarán del derecho a constituir asociaciones de jueces u otras organizaciones que tengan por objeto representar sus intereses, promover su formación profesional y defender la independencia judicial, así como el derecho a afiliarse a ellas.

Competencia profesional, selección y formación

  1. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que éste no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerará discriminatorio.

Condiciones de servicio e inamovilidad

  1. La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas.
  2. Se garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto.
  3. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basará en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia.
  4. La asignación de casos a los jueces dentro del tribunal de que formen parte es asunto interno de la administración judicial.

Secreto profesional e inmunidad

  1. Los jueces estarán obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones, a menos que se trate de audiencias públicas, y no se les exigirá que testifiquen sobre tales asuntos.
  2. Sin perjuicio de cualquier procedimiento disciplinario o derecho de apelación, ni del derecho a recibir indemnización del Estado de acuerdo con la legislación nacional, los jueces gozarán de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daños y perjuicios derivados de acciones u omisiones indebidas cometidas en el ejercicio de sus funciones judiciales.

Medidas disciplinarias, suspensión y separación del cargo

  1. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario.
  2. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando sus funciones.
  3. Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial.
  4. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo estarán sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del órgano legislativo en los procedimientos de recusación o similares.

ANEXO III

Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985

A.-Las víctimas de delitos

  1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.
  2. Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
  3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico.

Acceso a la justicia y trato justo

  1. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.
  2. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.
  3. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:
  4. a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;
  5. b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente;
  6. c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial;
  7. d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;
  8. e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.
  9. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.

Resarcimiento

  1. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos.
  2. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales.
  3. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad.
  4. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas.

Indemnización

  1. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente:
  2. a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves;
  3. b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización.
  4. Se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido.

Asistencia

  1. Las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos.
  2. Se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.
  3. Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida.
  4. Al proporcionar servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención a las que tengan necesidades especiales por la índole de los daños sufridos o debido a factores como los mencionados en el párrafo 3 supra.

B.-Las víctimas del abuso de poder

  1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.
  2. Los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios.
  3. Los Estados considerarán la posibilidad de negociar tratados internacionales multilaterales relativos a las víctimas, definidas en el párrafo 18.
  4. Los Estados revisarán periódicamente la legislación y la práctica vigentes para asegurar su adaptación a las circunstancias cambiantes, promulgarán y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se prohíban los actos que constituyan graves abusos de poder político o económico y se fomenten medidas y mecanismos para prevenir esos actos, y establecerán derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos,

ANEXO IV

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: “CONTRA ART. 5 DE LA LEY N° 1444/99 “LEY DE TRANSICIÓN”. AÑO: 2002 – N°: 939.

           ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE.

En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los dieciocho días del mes de setiembre del año dos mil dos, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, doctores, CARLOS FERNÁNDEZ GADEA, Presidente, LUIS LEZCANO CLAUDE, RAÚL SAPENA BRUGADA, JERÓNIMO IRALA BURGOS, FELIPE SANTIAGO PAREDES, WILDO RIENZI, ANTONIO FRETES, BONIFACIO RIOS AVALOS y ENRIQUE SOSA ELIZECHE, por ante mí el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: “CONTRA ART. 5 DE LA LEY N° 1444/99 “LEY DE TRANSICIÓN”, a fin de resolver la ACCIÓN de inconstitucionalidad promovida por el Fiscal General del Estado, Oscar G. Latorre Cañete.

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, resolvió plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN:

¿Es procedente la ACCIÓN de inconstitucionalidad deducida?.

Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado: Dres. SOSA ELIZECHE, PAREDES, SAPENA BRUGADA, RIOS AVALOS, FERNÁNDEZ GADEA, FRETES, IRALA BURGOS, RIENZI GALEANO y LEZCANO CLAUDE.

A su turno el Dr. SOSA ELIZECHE dijo: La presente ACCIÓN de inconstitucionalidad ha sido promovida por el Fiscal General del Estado contra el Art. 5° de la ley de Transición N° 1444/99. Dicha disposición establece: “En las causas iniciadas conforme al Código de Procedimientos Penales de 1890 que no concluyan por sentencia definitiva ejecutoriada o sobreseimiento libre ejecutoriado, a más tardar el 28 de febrero del año 2003, quedará extinta la ACCIÓN penal y las costas serán impuestas en el orden causado”.

Sostiene el accionante que el artículo cuestionado lesiona fundamentalmente el principio de igualdad (Art. 46 y 47 CN), ya que crea dos categorías de imputados: a) los que mediante trucos procesales han logrado demorar la tramitación de los procesos, y b) la constituida por aquellos que por decisión de presentarse voluntariamente ante la justicia y someterse a la ley fueron juzgados y condenados. Este principio de igualdad también consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica que establece que todas las personas tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Agrega que otro principio vulnerado es el de acceso a la justicia y que asimismo viola el principio de razonabilidad, ya que el principio de supremacía constitucionalidad se basa en el criterio de razonabilidad. La ley que altera y con mayor razón suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad.

Aduce igualmente que el debido proceso también ha sido conculcado, ya que ha obviado situaciones de rebeldía que interrumpen la prescripción. Asimismo ha consagrado, el artículo quinto, la preeminencia de la forma sobre el fondo, que el reglamento se imponga a la Constitución.

Concluye manifestando que la disposición no ofrece ventajas para la vigencia del estado de derecho, solo premia al delincuente eficiente y poderoso, a los incidentistas compulsivos y castiga al torpe y desprotegido, con grave e irreparable desmedro de la aspiración de justicia que se encuentra en el eje de nuestro sistema constitucional. Viola de manera grave el principio de igualdad ante la ley, bloquea el acceso a la justicia, lesiona el derecho de las víctimas, incumple la regla de la primacía del interés general sobre el particular y violenta el principio de debido proceso, sin salir indemne del test de razonabilidad que sostiene el principio del debido proceso.

Lo que debe ser objeto de análisis, en el presente caso, es si la determinación de un plazo para extinguir una ACCIÓN penal es violatoria de algún principio constitucional y si lo fuera, en qué circunstancias esa violación se produciría. En el caso en examen la norma ha fijado un plazo determinado cuyo dies ad quem se produce el 28 de febrero de 2003, término en el cual se opera ipso iure la extinción de la ACCIÓN penal.

Es sabido que en el derecho constitucional existe un haz de derechos que tienden a lo que se denomina la tutela judicial efectiva. Esta consiste en la protección que el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, debe otorgar a todas las personas que habitan en su territorio, tanto a aquellas contra las que se sustancia alguna acusación de la índole que fuere, penal, civil, laboral, etc., como también a las personas que accionan, requiriendo la actividad del órgano jurisdiccional, ya sean éstas particulares como las víctimas de los ilícitos que dan lugar a tales acusaciones, ya sea toda la sociedad representada por el Ministerio Público.  

Nuestra Constitución vigente ha recogido ese concepto y lo ha plasmado tanto en el preámbulo mismo “…reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia…”, como en disposiciones específicas como ser los Arts. 9 (De la libertad y seguridad de las personas), 16 (De la defensa en juicio), 17 (De los derechos procesales), 20 (Del objeto de las penas).

Otro principio constitucional es el que reconoce el derecho que asiste a los individuos y a la sociedad a ser oídos dentro de un plazo razonable. El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.1, que integra nuestro derecho positivo, por tratarse de un convenio internacional aprobado y ratificado por nuestro país, y que en virtud del Art. 137 de la Constitución tiene rango superior al de las leyes, consagra el derecho que tiene toda persona en la sustanciación de cualquier acusación penal a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.

En principio, la fijación de un límite temporal para la terminación de las causas, de ningún modo puede considerarse por sí sola inconstitucional. Es más, esta misma Corte Suprema de Justicia ha señalado esta necesidad, en la exposición de motivos del proyecto de la mencionada ley, presentado al Poder Legislativo el 20 de abril de 1999. Aun cuando debe advertirse que dicho proyecto contemplaba un mecanismo distinto al que actualmente prevé el artículo 5° de la Ley N° 1444/99 para la finalización de tales causas.

No cabe duda de que el establecimiento de un plazo dentro del cual los procesos deban tener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional se ajusta a la normativa constitucional. Desde luego, en el derecho existen institutos como el de la prescripción de las acciones, caducidad, la usucapión, etc. que determinan la extinción de derechos, sustantivos o procesales por el transcurso del tiempo, institutos cuya constitucionalidad nunca ha sido cuestionada.

La necesidad de un plazo es incuestionable. No se puede pretender que una persona este sujeta a un proceso penal por tiempo indeterminado, ya que ello sería violatorio de elementales derechos humanos.

Lo que sí cabe analizar es si la extensión del plazo establecido en el Art. 5° de la ley de transición, es o no un plazo razonable, y si esa eventual irrazonabilidad lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se ha declarado que el Estado no tiene la obligación de establecer un plazo fijo, de carácter general, independiente de las circunstancias de cada caso (Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 12 del 1° de marzo de 1996, Caso Jorge A. Jiménez v. Argentina). La determinación de la razonabilidad del plazo es aconsejable se realice en cada caso concreto donde se analicen los distintos factores que se señalarán más adelante. Pero, si por razones de política legislativa se decide establecer in abstractum un plazo general determinado, el legislador debe tomar en consideración, para fijarlo, todas las contingencias y las vicisitudes por las que se atraviesa en un proceso complejo.

Se sostiene en doctrina que el plazo razonable no es el plazo óptimo, sino que debe estar en un punto entre este plazo y el plazo excesivo. Pero debe tenerse en cuenta, no el promedio de duración de los procesos comunes o normales, más simples, sino el tiempo de duración de las causas más complejas, porque de otra manera, éstas nunca tendrían pronunciamiento.      La razonabilidad del plazo alude a tener en cuenta las circunstancias o contingencias que pudieran surgir en el curso de un proceso, independientes o externos a la actividad propia del órgano jurisdiccional, cual es la de dictar una sentencia condenatoria o absolutoria.

En este contexto, ¿cuales son los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar este plazo razonable?.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha acogido el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, expresando “…se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales; “Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que se llama “análisis global del procedimiento”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, Sentencia del 29 de enero de 1997). Asimismo los Tribunales españoles han señalado que para la determinación del plazo razonable debe considerarse “la complejidad del litigio, el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional y margen ordinario de duración normal de procesos similares” (Tribunal Constitucional Español, STC223/1999 del 29 de noviembre de 1999).

El principio también se encuentra reconocido en la Constitución de los Estados Unidos en la Sexta Enmienda que asegura a los acusados “el derecho a ser juzgados rápidamente y en público”. La doctrina de ese país ha definido como juicio rápido al “juicio razonablemente rápido”, que se trata de un derecho necesariamente relativo que depende de las circunstancias.

La jurisprudencia extranjera ha tomado en cuenta las circunstancias para determinar la razonabilidad del plazo. Así, los Tribunales alemanes han considerado aceptable el retraso surgido en épocas de transición, caracterizada por el crecimiento sensible de demandas, como consecuencia del deterioro de la coyuntura general, aun cuando se habían adoptado medidas para subsanar la anomalía aumentando el número de jueces. En Italia, los Tribunales tuvieron en cuenta el clima político que dominaba el sur de la península en los años 1970 1973, que produjo la saturación de las jurisdicciones competentes (Ver Dinio de Santis García, La Crisis de la Justicia y sus causas, Revista de la Escuela Paulista de la Magistratura, Pag.154, Año 1996).

Siguiendo estos delineamientos, existen y son de público conocimiento, casos que requieren de una investigación técnica muy acabada y profunda, como son los delitos económicos y otros de gran complejidad. No es lo mismo el plazo que razonablemente insume un simple caso de hurto, que el que requiere el delito de estafa consumado por medios informáticos o el lavado de dinero, a título de ejemplo.

Otro elemento a tener en cuenta y sin duda alguna de suma importancia, es el comportamiento procesal de las partes. En efecto, no se puede beneficiar con la extinción de la ACCIÓN a quienes con distintas argucias procesales, han logrado el transcurso del plazo previsto en la norma, sin que el órgano judicial pueda dictar validamente sentencia.

Debe tenerse también en cuenta al fijar un plazo razonable, hechos que pudieran dar lugar a la interrupción o suspensión del proceso penal, como sería la fuga del imputado, o que el mismo se encuentre prófugo de la justicia.

No puede entonces establecerse un plazo sin atender a esta realidad. Lo contrario sería alterar la proporcionalidad que debe imperar en toda norma jurídica, entre las circunstancias que la motivan y la finalidad que se persigue. En eso consiste la razonabilidad.

Siempre a título de ejemplo, en la legislación comparada, se han tenido en cuenta las referidas circunstancias. Así se ha dispuesto que “todas las causas deben terminarse completamente dentro de los dos años; pero no se tomarán en cuenta las demoras resultantes de las peticiones de las partes, los procedimientos relacionados con oficios o cartas rogatorias, declaraciones de testigos o expertos u otros trámites necesarios cuya duración no dependa de la actividad del juzgado” (Citado por Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 12 del 1° de marzo de 1996, Caso Jorge A. Jiménez v. Argentina).

Fijar un plazo arbitrariamente fuera de estos parámetros quiebra uno de los pilares sobre los que reposa nuestra Constitución, cual es el de la razonabilidad, entendida como lo justo, lo prudente, lo equilibrado, aquello que se ajusta a las pautas del sentido común. Ello es así porque la razonabilidad está evidentemente fundada en el valor justicia, entendida como valor supremo, así como en la proporcionalidad. (Ver Linares Quintana, Segundo, Reglas para la Interpretación Constitucional, págs.122 y sgtes. y Quiroga Lavié, Humberto, Derecho Constitucional, 3ª Edición Actualizada, págs. 451 y sgtes.).

La razonabilidad surge evidentemente del valor justicia que inspira todo nuestro ordenamiento positivo. En efecto, ya en el preámbulo de nuestra Constitución vigente se ha consagrado la necesidad de asegurar la justicia. Consiguientemente, toda norma jurídica que se oponga a los principios y a los fines contenidos en la Constitución, es irrazonable y por lo tanto inconstitucional. Nuestra Constitución establece que todos las disposiciones y actos de autoridad deben ajustarse a lo dispuesto en ella (art. 137), lo que implica que debe entender y buscar la concreción del valor justicia.

Sin duda alguna constituye una violación del derecho a la tutela judicial efectiva la fijación arbitraria e irrazonable del plazo dentro del cual deba finalizar la tramitación de todas las causas penales, sin considerar ni la calificación del hecho punible, ni las contingencias del proceso, tales como la conducta procesal de las partes, en especial del imputado, los medios materiales y humanos con los que dispone el juez, ni los escasos recursos con que cuenta la sociedad en un Estado, como el caso de nuestro país, insuficientes para lograr una solución en un plazo breve. Estos factores inciden en forma gravitante y decisiva en la extensión normal de un proceso y deben ser tomados en consideración para la fijación de un plazo razonable de extinción de la ACCIÓN penal, lo que en el caso de la norma cuestionada no se ha hecho. Por el contrario, teniendo en cuenta las referidas circunstancias en el medio en que se desenvuelve nuestro país, el plazo de extinción fijado en el artículo 5° es por lo exiguo, manifiestamente escaso, irrazonable y por ende inconstitucional.

En cuanto a los artículos 136 y 137 del nuevo Código Procesal Penal, ellos responden a otro contexto procesal, integran un sistema procesal diferente, con otras características, por lo que no pueden ser trasegados artificiosamente a un proceso como el regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1890, aunque pretendiera considerársele más favorable al imputado. Este mismo criterio constituye la razón por la cual el artículo 2° de la Ley N° 1444/99, al limitar la aplicación del Código Procesal Penal nuevo a los antiguos procesos, a algunas instituciones, no incluye entre ellas a la duración máxima del proceso dispuesta en los artículos 136 y 137 del nuevo Código Procesal Penal. Desde luego el plazo establecido en el nuevo Código Procesal Penal podría ser considerado razonable para el nuevo proceso penal, mucho más ágil que el antiguo proceso. Pero no sería razonable en absoluto para éste último, más lento y complejo, y por eso tampoco sería más favorable ni para el acusador ni para el encausado que vería frustrado su derecho a obtener un fallo absolutorio que confirmara su inocencia y eliminara toda sombra de duda sobre su dignidad, reconocida expresamente en el artículo 1° de la ley fundamental.

En conclusión, la norma viola la Constitución al impedir la tutela judicial efectiva, porque opone al ejercicio de la facultad punitiva del Estado, un plazo que no es razonable. Por lo que, por las razones expuestas, corresponde hacer lugar a la ACCIÓN de inconstitucionalidad promovida. Es mi voto.

A su turno el Dr. PAREDES dijo: El Fiscal General del Estado promovió la presente ACCIÓN de inconstitucionalidad contra el Art. 5° de la Ley de Transición N° 1444/99, invocando la transgresión de los principios de igualdad, de razonabilidad y del debido proceso; como asimismo, la lesión del derecho de acceso a la justicia.

Según los fundamentos del accionante, el Art. 5° crea una grave discriminación en la sociedad, dentro de sectores que se encuentran en las mismas condiciones de partida y que deberían merecer un tratamiento igualitario. Los imputados hábiles y escurridizos lograrán que el poder punitivo del estado quede extinguido. Los que tomaron la decisión de someterse a la ley, siendo juzgados y condenados, deberán cumplir las penas sin ningún tipo de clemencia. Y las víctimas o causahabientes verán bloqueados sus legítimos afanes de justicia, por disposición graciosa de la ley, desde el 28/02/2003.

La extinción consagrada por el Art. 5° de la Ley de transición no es prescripción, amnistía, ni política criminal. Se presenta como creación legislativa de naturaleza sui generis; la que mediante efectos de orden retroactivo, extinguirá la ACCIÓN penal en todas aquellas causas iniciadas conforme al Código de Procedimientos Penales de 1890 que en la fecha estipulada no se hallen firmes y ejecutoriadas. Para tal cometido, la figura de referencia no aborda ningún tipo de proporción entre las conductas perseguidas y las penas; como tampoco se desprende de ella correlación sistemática alguna con las causas de extinción legisladas restrictiva y específicamente. Simplemente se asocia el carácter extintivo al transcurso de un periodo de tiempo predeterminado.

Se reconoce en doctrina que la legislación de procedimiento es de orden público (cfr. Badeni, Gregorio. Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1997, pág. 654). Ella está constituida por normas cuya aplicación opera a partir del momento de su entrada en vigencia y sobre relaciones procesales no concluidas hasta ese momento. Sin embargo, las nuevas leyes que se dictan pueden aplicarse a las causas pendientes si con ello no se afecta a los actos ya concluidos, o siempre que no se deje sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores, puesto que deben ser salvaguardados tanto las garantías constitucionales elementales como los derechos adquiridos. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera eficaz se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. El Art. 2° de la ley 1444 establece la entrada en vigencia en forma parcial, de garantía y principios consagrados en el mismo a partir del 9 de julio de 1999, aplicables retroactivamente a los procesos anteriores. Pero el Art. 5° no está comprendido entre esas hipótesis de retroactividad de la Ley Procesal. La Ley penal temporaria no puede ser retroactiva.

Como ocurre en el caso analizado, la actividad procesal en las causas tramitadas menoscabará la vigencia del derecho a la defensa y el equilibrio razonable exigido por el principio de la igualdad. En efecto, la posición procesal legítimamente alcanzada por las partes en los juicios contradictorios será obviada por una disposición que regulando la transición dentro del sistema de procedimiento aplicable, ha decidido de antemano poner fin –por el sólo transcurso del tiempo a aquellas acciones penales sobre las que al momento previsto no hubiera recaído sentencia definitiva firme, o sobreseimiento libre debidamente ejecutoriados.

El régimen de igualdad implica una comparación de carácter relacional, y requiere como presupuestos obligados, de un lado que como consecuencia de la disposición cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categoría de personas, y de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables; es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma.

El principio de igualdad no impone la obligación constitucional de establecer un trato igual a todos los sujetos de derecho o destinatarios de las normas, de una manera matemática e irrestricta, sino que reconoce la existencia de situaciones disímiles frente a las cuales el legislador puede válidamente establecer consecuencias jurídicas diferentes, dentro del ejercicio de su competencia. En ese contexto, nada impide al legislador establecer tratos disímiles, siempre y cuando éstos sean constitucionalmente legítimos; es decir, tengan una justificación objetiva, razonable y proporcional con el fin perseguido. En caso contrario, la diferenciación se convierte en una forma de discriminación que quiebra la constitucionalidad del ordenamiento.

Tomando como punto de referencia el trato dispensado por la norma a aquellos que se ven involucrados por sus efectos jurídicos, ya sea por sus condiciones de imputados (procesados) o de víctimas o causahabientes, hay que decir, en primer lugar, que nos encontramos ante una medida que sólo beneficia a los primeros, ya que con motivo de la disposición legal, quedarán libres de culpa y pena. Por el contrario, para los segundos el mero cumplimiento del término acordado bastará para aniquilar sus intereses, pudiendo incidir en ello cualquier dilación procesal prevista de antemano e impulsada de propósito. Dicha coyuntura, a más de lo expuesto, conlleva en el universo social la hipótesis de una tremenda desprotección y la sensación de una enorme inseguridad jurídica.

En suma, estamos en presencia de una medida que introduce una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas –sujetos de derecho que en forma homogénea están sometidos a un mismo régimen jurídico procesal y sustantivo. En consecuencia, el fin perseguido, cual es el paso ordenado y transitorio del antiguo modelo al nuevo esquema procesal, deviene en la realidad en un resultado de hecho especialmente gravoso y desmedido para uno de los grupos, que lo coloca en una situación de desventaja insuperable que degenera en discriminatoria. Además, las consecuencias legales son desproporcionadas en atención a la finalidad buscada y al medio empleado; y, atentatorias del principio de la seguridad jurídica. La norma ha diversificado por un mero voluntarismo selectivo, y ello no permite inferir correspondencia alguna con fundamentos que de forma ostensible revelen motivos válidos y de entidad razonables.

La seguridad jurídica confiere previsibilidad acerca de lo que tenemos que hacer, de lo que podemos dejar de hacer, de lo que nos está permitido, de lo que está prohibido, de lo que nos pueden mandar que hagamos, etc. (v. BIDART CAMPOS, GERMÁN, Y OTRO; Derecho Constitucional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1991, pág. 210). En suma, ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento aplicable y los intereses jurídicamente tutelados –procurando la claridad y no la confusión normativa y como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho. Habiéndose insertado en el ordenamiento un contenido susceptible de generar dudas acerca de la previsibilidad de sus efectos, puede concluirse que la norma impugnada infringe dicho principio, como también el del debido proceso.

La violación del derecho al debido proceso no sólo puede predicarse del incumplimiento de una determinada regla procesal, sino también de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el que fue concebida. En la medida en que el derecho sustancial prevalece sobre las formas procesales, éstas deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de las personas y a la garantía de acceso a la administración de justicia.

Por otra parte, del principio de seguridad jurídica se deduce un deber de los poderes públicos de observar los trámites esenciales para la elaboración de las normas jurídicas, como contrapartida al interés legítimo de los ciudadanos de que el estado se allane a dichos trámites. Por ello, con apego a los criterios precedentemente citados, la normativa cuestionada debería ser declarada inconstitucional, pues esta Corte no puede permanecer pasiva ante un conflicto legislativo, en el cual concurren dos legislaciones (de fondo y de forma, respectivamente) posibles de ser aplicadas indistintamente.

En ese sentido, previendo dicha circunstancia, será prudente que los procesos pendientes sean sometidos a un plazo más realista, con duración a ser determinada por otra ley. Esta incidencia es compatible con el respeto a la actividad del legislador, y atendiendo a la provisionalidad de la misma. No supone ningún menoscabo al principio de celeridad procesal, como tampoco a la garantía de un debido proceso sin dilaciones injustificadas. El Art. 5° de la Ley de transición constituye de por sí una auto limitación de los poderes de soberanía, una renuncia a la potestad de castigo, pero también la entronización deliberada de la impunidad, materializada en un plazo exiguo que no permite la depuración total de las causas tramitadas, a pesar del gran esfuerzo realizado con los medios disponibles. Fueron liquidados hasta la fecha 92,5% de los casos penales del viejo sistema (o sea 167.388 expedientes de los 180.931 inventariados inicialmente). Siguen activas 7,5% de las causas (13.546, en todo el país). Procede la inconstitucionalidad. Es mi voto.

A su turno el Dr. SAPENA BRUGADA dijo: adhiero al voto del distinguido ministro preopinante, Dr. Enrique Sosa con las siguientes ampliaciones de voto. En primer lugar y sin descartar las demás, aludiré a una institución que me parece clara y directamente pertinente al caso, la tutela judicial efectiva (Arts. 9, 16 y 17 de la Constitución), que corresponde con propiedad a la víctima, persona o sociedad, que en este caso solicita nuestro control judicial. Propongo igualmente utilizar la amplitud que nos concede el art. 45 de la Constitución Nacional al decir: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”, “y principios básicos fundamentales como la promesa del preámbulo de “asegurar la justicia” y el reconocimiento de la dignidad humana, utilizado en el preámbulo como fundamento de la primera (asegurar la justicia) cuando dice RECONOCIENDO LA DIGNIDAD HUMANA CON EL FIN DE ASEGURAR LA LIBERTAD, LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA”. En esta línea no vacilo en apoyar: La aplicación del principio de la tutela judicial efectiva frente a disposiciones de leyes procesales cuando estas obstaculicen o frustren la ACCIÓN penal.

Las normas procesales (no dependientes del Derecho Penal, pero si accesorias) han de estatuirse siempre para servir a la Justicia, pero nunca como obstáculos que tengan por resultado la imposibilidad de la investigación o del pronunciamiento de sentencia acerca de la cuestión de fondo. Con esto, no entramos en la discusión clásica entre Penalistas y Procesalistas sobre la dependencia del Derecho Procesal, del derecho de fondo. Zafaroni (Tratado de Derecho Penal Tomo I ,Parte general) quien defiende con total imparcialidad la autonomía científica del Derecho Procesal Penal , reconoce que de todos modos “es siempre Derecho procesal y no podrá menos que guardar una vinculación estrecha (que no implica dependencia con el Derecho Penal ) puesto que el Derecho Procesal es MEDIO de construcción del orden y por lo tanto, no es fin en si mismo” (op.cit. pag. 195) . En la próxima pagina reconoce que entre las normas que se hallan en entredicho se encuentran las relativas a “extinción de la ACCIÓN”. De todos modos, repito no entro a terciar en la discusión, sino solo a exigir a las leyes procesales que no obstaculicen la investigación y sanción de criminales con normas redundantes, que, como se verá, carecen de razonabilidad y congruencia.

La Justicia es un Derecho Humano

José Ayala Lasso, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en 1995, con motivo del aniversario de los juicios de Nûremberg, decía “Ya muchas veces esta verdad ha sido dicha, pero nunca será demasiado repetirla: La justicia es un Derecho Humano y dice también en otra parte “Pertenece al proceso de rehabilitación de las victimas saber que los crímenes están reconocidos oficialmente como delitos y que los culpables tenían que ser condenados. Con eso no se trata de una identificación entre pena y justicia sino más bien el reconocimiento de la necesidad de respetar al ser humano. Cada victima de tortura o de crímenes de guerra sufrió una violación de su dignidad de ser humano. El respeto y la compasión para la victima exige que se investigue profundamente el crimen y que esta investigación conduzca a una forma de reparación y reivindicación de su dignidad. Por eso la advertencia de sanción es una parte importante de cada estrategia penal. Si queremos mantener la esperanza de impedir lo malo, tenemos que dejar muy en claro a los perpetradores que en el día del juicio van a tener que pagar por sus delitos” Y ya refriéndose concretamente a América Latina dice: “América Latina, que ha llegado a formalizar la democracia mediante elecciones populares, lo cual es un paso excelente hacia la real democratización de nuestras sociedades, debe continuar con vigor por ese camino, buscando perfeccionar sus sistemas, dándole mayor participación al pueblo en las actividades del gobierno, establecer una verdadera justicia a través de instituciones que transformen la realidad operativa de los Estados actuales. Yo creo –sigue diciendo que en América Latina la dignidad del ser humano ha sido respetada. No siempre se ha procedido de conformidad con este principio, pero en el fondo nuestros pueblos aceptan la dignidad, la igualdad de la persona humana y deben seguir siendo caracterizados por esta comprensión y por una lucha permanente para hacerla realidad”. Estas afirmaciones concuerdan con el Preámbulo de nuestra constitución cuando dice: CON EL FIN DE ASEGURAR LA LIBERTAD, LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA. Este artículo unido a la disposición del Art.45 (derechos no reconocidos expresamente pero inherentes a la persona) y los citados referentes al derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 9, 16 y 17 CN) nos permite llegar a la misma convicción de Ayala Lasso: en nuestro régimen constitucional LA JUSTICIA ES UN DERECHO HUMANO, y puede y debe ser defendido por la ACCIÓN de inconstitucionalidad, la cual, a mas de control (Art.259 y 260 ), es garantía constitucional (Art.132 de la Constitución ).

La impunidad viola la dignidad humana

Por los mismos argumentos de Ayala Lasso, se puede agregar que la Impunidad viola la “dignidad humana” que es el basamento último de todos los derechos de la constitución. El Preámbulo de la Constitución, ya citado, en su inicio dice: EL PUEBLO PARAGUAYO, POR MEDIO DE SUS LEGITIMOS REPRESENTANTES REUNIDOS EN CONVENCION NACIONAL CONSTITUYENTE, INVOCANDO A DIOS RECONOCIENDO LA DIGNIDAD HUMANA CON EL FIN DE ASEGURAR LA LIBERTAD, LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA” ….No puede haber reconocimiento de la dignidad humana si una persona no tiene seguridad de que los delitos y crímenes cometidos en contra suya o de sus seres queridos serán investigados y procesados hasta su culminación.

Por todos estos motivos y mas los del preopinante y demás ministros, voto por la declaración de inconstitucionalidad del Art. 5 de la Ley 1.444/99, con el alcance previsto en el Art. 137 de la C.N. Es mi voto.

A su turno el Dr. RIOS AVALOS dijo: En el caso en estudio el Fiscal General del Estado, en representación de la sociedad peticiona la declaración de la inconstitucionalidad del Art. 5 de la Ley de Transición No. 1444/99 alegando la trasgresión a los principios de igualdad, al debido proceso, invocando asimismo la circunstancia de haberse conculcado el derecho al acceso a la justicia. La referida Ley dispone la extinción de la ACCIÓN penal en aquellas causas iniciadas conforme al Código de Procedimientos Penales de 1890 y que no concluyan con sentencia firme y ejecutoriada a mas tardar el 28 de febrero del 2003. Es evidente que la vigencia de la nueva ley, en este caso, el Código Procesal Penal, sustituyendo al Código de Procedimientos Penales del año 1890, plantea el problema que debe resolverse adecuadamente en cuanto a su conexión en el ámbito temporal. Esta conexión entre el antiguo y el nuevo sistema impuesto por una nueva ley (Ley Nº 1286/98), es objeto de regulación de un derecho denominado el derecho transitorio o intertemporal, el cual hoy día se considera como rama autónoma de las ciencias jurídicas y como tal cuenta con principios propios a cuya luz se deberán estudiar las alteraciones de los derechos que emergieron bajo la vigencia de la antigua ley.

La Ley Nº 1444 acertadamente se denomina Ley de Transición, porque establece la conexión entre el derecho anterior y el derecho actual de tal manera que el tránsito de las facultades reconocidas por el precepto anterior al nuevo sistema no sufran una alteración traumática, de tal forma que los nuevos hechos puedan ser juzgados de conformidad a la nueva ley, pero sin perjuicio de que los principales beneficios concedidos por el nuevo código puedan alcanzar a los procesados por el antiguo sistema. Claro está que las nuevas leyes no pueden ser aplicadas a hechos anteriores salvo que se prive a los particulares de meros derechos en expectativa, o se trate de normas más favorables al encausado o al condenado, conforme lo reconoce la disposición del art. 14 de la Constitución de la República. En principio la ley más favorable al condenado era materia que ha salido fuera de toda discusión, pues una ley posterior puede abolir la calificación delictual de un hecho, reprochado por la ley anterior; sin embargo, tratándose de encausado la aparición de una ley sustantiva que establezca alteración en las penas o elimine la calidad delictual del hecho igualmente tiene efecto retroactivo. La duda surge cuando se trata de una ley procedimental cuya finalidad es llevar a cabo el proceso para la aplicación del derecho material. En el presente caso estamos ante una ley de transición que en el afán de conectar adecuadamente el antiguo derecho procesal con el nuevo derecho, ha establecido un plazo para la terminación de todos los juicios iniciados con el procedimiento anterior con el fin de imponer orden y en esa noble tarea los legisladores encontraron adecuado el plazo máximo del 28 de febrero de 2003 para la conclusión por medio de sentencias firmes y ejecutoriadas, en caso contrario, se produciría la extinción de la ACCIÓN y como consecuencia sobrevendría el sobreseimiento de la causa.

En primer término se debe analizar la duración de todo proceso que debe concluir en un plazo razonable, lo cual, el pronunciamiento del Estado debe sobrevenir dentro del término establecido por la ley y de acuerdo a la naturaleza y la complejidad del juicio, por lo que la doctrina y la jurisprudencia dominante en esta materia, considera al deber de pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales dentro de dicho plazo, pero excluyendo las dilaciones provocadas por las partes en litigio por medio de incidentes, interposición de obstáculos procesales que impidan la prosecución normal del proceso, recusaciones, o utilización de recursos ordinarios o extraordinarios con finalidad esencialmente dilatoria, así se puede comprobar en el Manual Amnistía Internacional correspondiente al año 2002, página 105, donde se afirma: “Juicios que se han prolongado hasta diez años se han considerado razonables, mientras que el plazo de otros con una duración menor de un año ha constituido dilación indebida”.

Por otro lado, se debe analizar si una ley de transición como derecho transitorio, cuya materia es en esencia la conexión entre dos sistemas, cuenta con la suficiente idoneidad para declarar el perecimiento de las acciones nacidas y ejercidas durante la vigencia de la ley anterior, no se trata de una prescripción, no se trata de una amnistía, no se trata de una caducidad de instancia o de un indulto que son las formas tradicionales concebidas por nuestro sistema para la culminación de juicios o el perdón por los delitos, pues, constituye una extinción extraordinaria de un derecho en pleno ejercicio, de un derecho en plena actividad, es decir, de un derecho solidamente adquirido por la sociedad bajo la vigencia de la antigua ley. Un criterio científicamente riguroso no permite concluir como facultad legislativa la de amputar traumáticamente sinnúmeros de derechos (acciones) nacidos y ejercidos durante un tiempo bajo la vigencia de una antigua ley, el derecho transitorio o intertemporal es un derecho de conexión, no constituye un derecho sustantivo o material para regular la descalificación de delitos concebidos por la antigua ley, sí claro está dicha materia corresponde a la nueva ley y no a la ley transitoria, pues la finalidad de la misma es causar los menores trastornos en la vida jurídica del país. Este Derecho debe adaptar las situaciones anteriores a las modificaciones introducidas, pero, debe respetar los actos anteriores aunque sus efectos se produzcan luego de promulgada la nueva ley, en este caso se encuentran las acciones como parte del derecho al acceso a la justicia y las Acciones en plena marcha como parte del derecho a la jurisdicción.

Igualmente, es menester recordar que el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos, es el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción, reconocido como derecho fundamental, el maestro Couture, Eduardo, al estudiar los fundamentos de todo proceso señalaba: “La ACCIÓN como Derecho a la Jurisdicción. La ACCIÓN como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe siempre. No cabe duda que la ACCIÓN funciona en el orden actual de cosas, merced a la presencia del Estado, a su ingerencia directa y a su propósito de asegurar la paz y la tranquilidad sociales mediante el imperio del derecho. La ACCIÓN no procura solamente la satisfacción de un interés particular, sino la satisfacción de un interés de carácter público.. el ciudadano que ejerce la ACCIÓN desempeña una función pública, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad..” ob. Cit. Pags. 67,68. En el proceso penal la titularidad del derecho a la jurisdicción ejerce el Ministerio Público, como representante de la sociedad, excepcionalmente sólo el particular ofendido en los delitos de ACCIÓN penal privada, en la actualidad constituye una garantía constitucional de primer rango, al mismo tiempo representa un derecho humano de primera generación, lo cual importa que el derecho de la víctima de un delito de pedir a los órganos jurisdiccionales, la aplicación de la sanción y de proseguir el proceso hasta su culminación, no puede ser conculcado por parte de los órganos del Estado.

Este derecho a la jurisdicción, como facultad fundamental en un Estado de Derecho puede oponerse, como en este caso, a la disposición de una ley inferior y de disposición esencialmente transitoria. Al producirse una contradicción deberá analizarse en primer término si la disposición de una ley transitoria podrá ocuparse de una materia que corresponde a una ley de fondo y en segundo lugar si esa disposición podrá alterar el derecho a la jurisdicción reconocido a la sociedad para buscar la aplicación de una ley penal. Admitiendo la posibilidad, aunque no con rigor científico, se debe analizar si podrá tener efecto retroactivo en el sentido de extinguir delitos tipificados por el código anterior, por vía técnicamente desprolija que constituya la extinción de la ACCIÓN, pues nos ubica ante un derecho fugaz que perdona a los responsables de hechos delictuosos, sin tener siquiera en cuenta el grado de peligrosidad o de reprochabilidad.

Aparentemente todo tipo de leyes que favorezcan al encausado podrán tener efecto retroactivo, empero, tratándose de una ley transitoria que impone la extinción de la ACCIÓN y con efecto de un perdón generalizado, se opone al derecho a la jurisdicción reconocido a la víctima de un delito, delito cuyo castigo es de interés social, con mayor razón cuando no se trata de inacción de las partes, como en el caso de la prescripción, sino la aniquilación de Acciones en pleno ejercicio. Si bien tan categóricamente no se halla enunciado en la Ley suprema, sin embargo, forma parte del deber del Estado de proteger a la seguridad de los ciudadanos, consagrado en el Art. 9 segunda parte de la Constitución; la prohibición de hacerse justicia por mano propia consagrada en el Art. 15 que conlleva el derecho a la jurisdicción; el de ser juzgados por jueces competentes en el Art. 16 segunda parte; de los derechos procesales del Art. 17, y la expresa declaración de invalidez introducida por la Constitución como punto de partida para el respeto de su télesis, su filosofía y su normativa en general, enunciado en los siguientes términos: “Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuesto a lo establecido en esta Constitución”, en consecuencia arribo a idéntica conclusión en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del Art. 5º de la ley 1444, es mi voto.

A su turno los Dres. FERNÁNDEZ GADEA, FRETES, IRALA BURGOS, RIENZI GALEANO y LEZCANO CLAUDE, manifiestan que se adhieren a los votos que anteceden por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por finalizado el acto firmando S.S.E.E. todo por ante mí que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Ministros: Enrique Sosa Elizeche, Carlos Fernández Gadea, Luis Lezcano Claude, Raúl Sapena Brugada, Jerónimo Irala Burgos, Felipe Santiago Paredes, Wildo Rienzi, Antonio Fretes y Bonifacio Rios Avalos.

Ante mí:

SENTENCIA NUMERO: 979

Asunción, 18 de setiembre de 2.002.

VISTOS: Los méritos del acuerdo que antecede, la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RESUELVE:

HACER LUGAR a la ACCIÓN de inconstitucionalidad promovida por el Fiscal General del Estado contra el Art. 5° de la Ley N° 1444/99 “Ley de Transición”, con el alcance previsto en el Art. 137 última parte de la Constitución Nacional.

DECLARAR la inaplicabilidad de los artículos 136 y 137 del Código Procesal Penal de 1.998 a los procesos regidos y sustanciados por el Código de Procedimientos Penales de 1.890.

ANÓTESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Ministros: Enrique Sosa Elizeche, Carlos Fernández Gadea, Luis Lezcano Claude, Raúl Sapena Brugada, Jerónimo Irala Burgos, Felipe Santiago Paredes, Wildo Rienzi, Antonio Fretes y Bonifacio Ríos Avalos.

Ante mí:


 

ANEXO V

EL DERECHO AL “DOBLE EXAMEN” O “DOBLE INSTANCIA” EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL Y EL DICTAMEN DEL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS EMITIDO SEGÚN EL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO QUINTO DEL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DENUNCIANDO LA INEXISTENCIA EN ESPAÑA DEL DERECHO AL “DOBLE EXAMEN” O “DOBLE INSTANCIA” EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL

COMITE DE DERECHOS HUMANOS.

69° período de sesiones 10-28 de julio de 2000.

DICTAMEN. Comunicación Nº 701/1996

Presentada por: Cesáreo Gómez Vázquez (Representado por José Luis Mazón Costa). Presunta víctima: El autor. Estado parte: España. Fecha de la comunicación: 29 de mayo de 1995. Documentación de referencia: Decisiones anteriores: Decisión del Comité en virtud del artículo 91, transmitida al Estado Parte el 26 de mayo de 1998 (no se publicó en forma de documento) CCPR/C/61/D/701/1996, decisión de admisibilidad adoptada el 23 de octubre de 1998. Fecha de la presente decisión: 20 de julio de 2000. El Comité de Derechos Humanos aprobó el 20 de julio de 2000 su dictamen emitido a tenor del párrafo 4, del artículo 5, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación 701/1996. El texto del dictamen figura en el anexo del presente documento.

– ANEXO –

DICTAMEN DEL COMITE DE DERECHOS HUMANOS EMITIDO A TENOR DEL PARRAFO 4 DEL ARTICULO 5 DEL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

— 69° PERÍODO DE SESIONES —

respecto de la Comunicación Nº 701/1996*. Presentada por: Cesáreo Gómez Vázquez (Representado por José Luis Mazón Costa). Presunta víctima: El autor. Estado parte: España. Fecha de la comunicación: 29 de mayo de 1995. Fecha de la decisión de admisibilidad: 23 de octubre de 1998. El Comité de Derechos Humanos, creado en virtud del artículo 28 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reunido el 20 de julio de 2000. Habiendo concluido su examen de la comunicación N.º 701/1996, remitida al Comité de Derechos Humanos por el Sr. Cesáreo Gómez Vázquez acogiéndose al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Habiendo tenido en cuenta toda la información escrita que le han remitido el autor de la comunicación y el Estado Parte,

Aprueba el siguiente

Dictamen a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.

  1. El autor de la comunicación es Cesáreo Gómez Vázquez, ciudadano español nacido en Murcia en 1966, profesor de educación física. En la actualidad vive escondido en alguna parte de España. Declara ser víctima de violaciones por España del párrafo 5, del artículo 14, y del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El autor está representado por un abogado, Don José Luis Mazón Costa.

Hechos expuestos por el autor

2.1 El 22 de febrero de 1992, la Audiencia Provincial de Toledo condenó al autor a 12 años y un día por el asesinato en grado de frustración de un tal Antonio Rodríguez Cottin. El Tribunal Supremo rechazó su recurso de casación el 9 de noviembre de 1993. 2.2 Alrededor de las 4.00 horas del 10 de enero de 1988, Antonio Rodríguez Cottin recibió cinco puñaladas en un aparcamiento a la salida de una discoteca de Mocejón (Toledo). Sus heridas requirieron una hospitalización de 336 días y tardaron 635 días en curarse completamente. 2.3 Según la acusación, el autor, que trabajaba de portero en la mencionada discoteca, vio a la víctima entrar en coche en el aparcamiento, fue a hablar con él y le pidió que saliera del vehículo. Mientras discutían, se acercó a ellos un vehículo no identificado del que salió alguien y pidió fuego, y cuando el Sr. Rodríguez se dio la vuelta, al parecer el autor lo apuñaló en la espalda y el cuello. 2.4 El autor ha negado constantemente esta descripción de los hechos y sostiene que el 10 de enero de 1988 salió de la discoteca entre las 2.00 y las 2.30 horas y se dirigió hacia su casa de Móstoles (Madrid) porque se sentía enfermo. Benjamín Sanz Carranza, Manuela Vidal Ramírez y otra mujer lo llevaron a casa. Cuando llegó, a las 3.15 horas, pidió a su compañero de piso una aspirina y permaneció en cama durante todo el día siguiente. El autor conocía a la víctima, a quien consideraba una persona violenta, que era cliente asiduo de la discoteca. El autor afirma que el 5 de diciembre de 1987 el Sr. Rodríguez tuvo una disputa con Julio Pérez, propietario de la discoteca, al que amenazó con un cuchillo. Durante el juicio, el autor declaró que la agresión contra el Sr. Rodríguez, el 10 de enero de 1988, fue un ajuste de cuentas entre la víctima y alguien del hampa al que pertenece. 2.5 Durante el juicio, tanto el autor como la acusación llamaron a testigos que corroboraron sus respectivas versiones (1). 2.6 El abogado declara que el autor no presentó recurso de amparo porque, dado que los artículos 14 a 38 y en particular el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución Española no contemplan el derecho a un recurso, éste habría sido rechazado sin más. Posteriormente, envió una ampliación de queja alegando que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional denegando dicho recurso de amparo, hacía del mismo un recurso ineficaz. Por ello considera que se ha cumplido debidamente con el requisito del agotamiento de los recursos internos.

La Queja

3.1 La reclamación del autor se refiere fundamentalmente al derecho a recurrir de manera efectiva contra el fallo condenatorio y la pena impuesta. Alega que la Ley de Enjuiciamiento Criminal española viola el párrafo 5 del artículo 14 y el artículo 26 del Pacto porque los casos de las personas acusadas de los delitos más graves están a cargo de un solo magistrado (Juzgado de Instrucción), quien, una vez llevadas a cabo las investigaciones pertinentes y considerar que el caso está listo para la vista oral, lo traslada a la Audiencia Provincial en la que tres magistrados presiden el juicio y dictan sentencia. Esta decisión sólo puede ser objeto de recurso de casación por razones jurídicas muy limitadas. No hay posibilidad de que el tribunal de casación vuelva a evaluar las pruebas, ya que toda decisión del tribunal inferior sobre los hechos es definitiva. Por el contrario, los casos de las personas condenadas por crímenes menos graves, condenas inferiores a los seis años, son investigados por un solo magistrado (Juzgado de Instrucción) quien, cuando el caso está listo para la vista oral, lo traslada a un único juez ad quo (Juzgado de lo Penal), cuya decisión puede recurrirse ante la Audiencia Provincial, lo cual garantiza una revisión efectiva no sólo de la aplicación de la ley sino también de los hechos. 3.2 La defensa declara que, dado que el Tribunal Supremo no vuelve a evaluar las pruebas, lo anterior constituye una violación del derecho a la revisión de la sentencia y la condena por un tribunal superior en virtud de la ley. A este respecto el abogado del autor cita la sentencia de fecha nueve de noviembre de 1993, denegando el recurso de casación impuesto a favor del Sr. Cesáreo Gómez Vázquez, la cual en el primero fundamento de derecho dice: «… siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponden ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. … El recurrente, por tanto, reconoce la existencia de múltiples pruebas de cargo y sus razonamientos únicamente se concretan en interpretarlas a su modo y manera, dialéctica impermisible cuando se alega este principio de presunción de inocencia, pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia y en el segundo fundamento de derecho dice: … del principio in dubio pro reo, la solución desestimatoria es la misma pues olvida la parte recurrente que este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba, valoración que, como hemos dicho y repetido, nos es impermisible.» 3.3 La defensa declara también que la existencia de diferentes recursos, según la gravedad del delito, supone un tratamiento discriminatorio contra las personas condenadas por delitos graves, lo cual constituye una violación del artículo 26 del Pacto. 3.4 El autor declara que esta comunicación no se ha presentado a ninguna otra instancia de investigación o arreglo internacional.

Observaciones y comentarios del Estado Parte sobre la admisibilidad y comentarios del autor

4.1 En la exposición presentada por el Estado Parte con arreglo al artículo 91, de su reglamento, éste solicitó al Comité la declaración de inadmisibilidad de la comunicación por incumplimiento del párrafo 2 del artículo 5, del Protocolo Facultativo, falta de agotamiento de los recursos internos, ya que el autor no había recurrido en amparo al Tribunal Constitucional. A este respecto cita la actuación de la Comisión Europea de Derechos Humanos, la cual ha negado sistemáticamente la admisibilidad de los casos españoles cuando no se ha recurrido en amparo. El Estado Parte alegó la incongruencia de la defensa del autor ya que en un primer escrito ésta dijo que no presentó el recurso de amparo por no ser el derecho de apelación un derecho protegido por la Constitución Española, rectificando posteriormente dicha alegación en un segundo escrito, donde dijo que la no presentación de un recurso de amparo se debía a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional denegando dicho amparo. El Estado Parte mantuvo asimismo la inadmisibilidad por falta de agotamiento de los recursos internos, ya que esta cuestión no había sido planteada nunca ante los tribunales españoles. 4.2 El Estado Parte alegó la inadmisibilidad del caso, por abuso del derecho de presentación ya que el autor se encuentra en paradero desconocido, habiéndose sustraído a la acción de la justicia. Por último, el Estado Parte alega que la representación que ostenta el abogado del autor, es de escasa fiabilidad no habiendo poder bastante, ni habiéndose solicitado la venia a la defensa anterior. 5.1 El abogado reconoció que en su escrito inicial alegó la inexistencia de un recurso efectivo ante el Tribunal Constitucional. No obstante al apercibir su error envió un escrito complementario, alegando la ineficacia de dicho recurso debido a la reiterada jurisprudencia denegatoria del propio Tribunal Constitucional (se adjunta sentencia del propio Tribunal Constitucional) y cita la jurisprudencia del Comité a este respecto (2). 5.2 El abogado reconoció que el autor se encuentra en paradero desconocido, pero alegó que el hallarse en paradero desconocido no ha sido óbice para que el Comité aceptara otros casos. En cuanto a la escasa fiabilidad de su procuración, el abogado lamentó que el Estado Parte no explicara claramente cuáles son realmente los motivos de dicha falta de fiabilidad, si es que los hubiere.

Decisión del Comité sobre la admisibilidad

6.1 En su 61° período de sesiones, de octubre de 1998, el Comité examinó la admisibilidad de la comunicación. El Comité ha comprobado, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso a) del párrafo 2 del artículo 5, del Protocolo Facultativo, que el mismo asunto no había sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacional. 6.2. Con respecto a la exigencia del agotamiento de los recursos internos, el Comité tomó nota de la impugnación de la comunicación realizada por el Estado Parte alegando la falta de agotamiento de los recursos internos. El Comité recordó su reiterada jurisprudencia en el sentido de que, a los fines del inciso b) del párrafo 2, del artículo 5, del Protocolo Facultativo, los recursos internos deben ser efectivos y estar a disposición del autor. En lo que respecta al argumento del Estado Parte de que el autor debió recurrir en amparo al Tribunal Constitucional, el Comité observó que el Tribunal Constitucional había rechazado reiterada-mente recursos de amparo similares. El Comité consideró que, en las circunstancias del caso, un recurso que no puede prosperar no puede contar y no tiene que agotarse a los fines del Protocolo Facultativo. El Comité determina, en consecuencia que el inciso b) del párrafo 2, del artículo 5, no impide el examen de la queja, la cual podría suscitar alguna cuestión en virtud del párrafo 5, del artículo 14, y 26 del Pacto.

Observaciones del Estado Parte en cuanto al fondo y las respuestas del autor

7.1 En la exposición de fecha 31 de mayo de 1999, el Estado Parte reitera su postura con respecto a la inadmisibilidad de la queja por no haberse suscitado las mismas cuestiones en el orden interno que ahora se plantean ante el Comité. Asimismo estima que no se plantearon en tiempo y forma los recursos (3) de la vía interna respecto de las alegaciones de violación de los artículos 26 y 14 párrafo 5 del Pacto procediendo por ello la desestimación del caso. 7.2 El abogado del Estado mantiene que las alegaciones planteadas ante el Comité son abstractas y pretenden la revisión de la ley en general y que no atañen específicamente al Sr. Gómez Vázquez y que por ello éste carece de la condición de víctima. Consecuentemente, al no haber víctima en el sentido del artículo primero del Protocolo Facultativo el Estado Parte considera que procede declarar la inadmisibilidad del caso. 7.3 Asimismo el abogado del Estado considera que al sustraerse el Sr. Gómez Vázquez a la acción de la justicia y encontrarse prófugo de la misma, se debe proceder a la desestimación del caso, por quebranto del principio de «clean hands». El abogado del Estado considera que al no haberse expuesto la queja ante los órganos judiciales nacionales, el autor carece de capacidad para ser objeto de una violación de un derecho humano, más aún cuando no sólo no se invoca dicha violación en el ámbito interno sino que explícitamente se aceptan los hechos establecidos por la justicia. 7.4 El abogado del Estado sostiene que es solamente tras el nombramiento de un nuevo letrado cuando el autor pretende una reinterpretación de todo lo actuado en instancia. Asimismo plantea que la designación del letrado que actúa ante la instancia internacional adolece de defecto de forma. Según el abogado del Estado para la designación de letrados en el orden interno el autor nombró abogado mediante documento público, en cambio para el orden internacional lo hizo mediante un simple papel. 7.5 En cuanto a la alegación de la violación del artículo 26 el Estado Parte mantiene su postura ya expuesta en la fase de admisibilidad de que se están comparando dos supuestos delictivos distintos por una parte los delitos de mayor gravedad y por otra parte los delitos menos graves. En este sentido el Estado Parte entiende que una diferenciación en tratamiento de dos supuestos diferentes no puede nunca constituir una discriminación. 7.6 En cuanto a la violación del párrafo 5, del artículo 14, en el caso del autor, el Estado Parte explica que el letrado del autor no solamente no suscitó la falta de apelación plena, o revisión completa del proceso al valerse del recurso de revisión sino que explícitamente reconoce en su escrito al Tribunal Supremo que: «No pretendemos con la alegación de la presunción constitucional de inocencia subvertir o desnaturalizar los fines del recurso de casación, y convertirlo en una segunda instancia judicial». Más aún el autor no sólo no recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional tras el rechazo del recurso de casación el 9 de diciembre de 1993, sino que en su lugar el autor presenta el 30 de diciembre un escrito al Ministerio de Justicia solicitando el indulto, y como primera alegación del mismo afirma: «el abajo firmante ha venido observando desde siempre una conducta intachable, a excepción del delito cometido, que fue un hecho aislado en su vida y del que ha dado sobradas muestras de hallarse arrepentido». Asimismo en un escrito a la Audiencia de Toledo, de fecha 14 de enero de 1994 el autor, afirma: «el delito por el que se le condena es un hecho aislado en su vida, mostrando en todo momento un ferviente y sincero deseo de reintegrarse de nuevo en la sociedad». Con ello el Estado Parte considera que no se puede sostener una violación del Pacto ya que el autor ha aceptado los hechos según fueron establecidos por los tribunales españoles. 8.1 El letrado del autor en su respuesta a las alegaciones del Estado Parte de fecha 8 de noviembre de 1998, rebate las presentadas por el Estado Parte en cuanto a que la comunicación sea abstracta y que el autor carezca de la condición de víctima ya que éste fue condenado en base a una prueba testifical contradictoria y no tuvo la oportunidad de pedir el reexamen, ni una nueva evaluación de las pruebas ante una instancia superior, la cual sólo se ocupó de los aspectos jurídicos de la sentencia. 8.2 El letrado del autor rechaza la pretensión del Estado Parte en cuanto a que carece de legitimación para representar al autor ya que éste solicitó la venia al anterior representante del Sr. Gómez Vázquez antes de comenzar a actuar en su defensa en el ámbito internacional, y aduce además en su favor que ni el Pacto, ni su Protocolo Facultativo ni la jurisprudencia del Comité exigen que la representación del abogado lo sea mediante documento otorgado ante fedatario público, de tal forma que estima que la alegación del Estado Parte carece de todo fundamento. 8.3 En cuanto a la alegación del abogado del Estado de que el artículo 26 no ha sido visado ya que se trata de dos categorías diferentes de delitos y por tanto no tienen porque ser tratadas de la misma forma por la legislación, el abogado del autor reitera que la queja no recae sobre el tratamiento diferenciado de dos supuestos diferentes, sino sobre el hecho de que según el ordenamiento procesal español los condenados por delitos más graves no gozan de la posibilidad de una revisión completa de sus procesos y sentencias en contravención del párrafo 5, del artículo 14, del Pacto. 8.4 Respecto de la supuesta renuncia a sus derechos bajo el párrafo 5, del artículo 14, al redactar el escrito de casación con sujeción a las limitaciones establecidas para el mismo según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el abogado explica que en el sistema español de recursos judiciales es condición sine qua non la aceptación de los limites legales del recurso ante un Tribunal para que el recurso sea admitido a trámite y posteriormente examinado. No pudiéndose nunca interpretar esto como una renuncia del derecho a que su condena sea revisada en su integridad. El abogado del autor sostiene que el letrado del autor en la jurisdicción interna sólo planteó la revisión parcial que permite la ley española y de ahí precisamente nace la violación del párrafo 5, del artículo 14, a este respecto cita la jurisprudencia del Comité (4). 8.5 El abogado expone que no se le pide al Comité que evalúe los hechos y las pruebas establecidos en el caso, asunto que por otra parte excede de sus competencias, como pretende decir el Estado, sino que simplemente compruebe si, la revisión de la sentencia que condenó al autor cumplió con las exigencias del párrafo 5, del artículo 14, del Pacto. El abogado sostiene que la jurisprudencia presentada por el Estado Parte, 29 sentencias del Tribunal Supremo no guardan ninguna relación con la denegación del derecho a apelar sufrida por el autor de la comunicación. Es más si se examinan con detenimiento los textos de dichas sentencias se ve que conducen a conclusiones opuestas a las pretendidas por el Estado pues la mayor parte reconoce que el recurso de casación penal está sometido a severos limites en cuanto a la posibilidad de reexaminar las pruebas aportadas ante el tribunal de primer grado. En ninguna de ellas la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo revisa la evaluación de las pruebas efectuadas por el tribunal de primer grado sino sólo si se produjo alguna infracción del ordenamiento jurídico o si se dio un supuesto de vacío probatorio para justificar la infracción del derecho a la presunción de inocencia o si las constataciones de hecho reflejadas en la sentencia están en contradicción con documentos que demuestren el error. 8.6 El Estado Parte aduce que el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto no impone que un recurso se denomine explícitamente de apelación y que el recurso de casación penal español satisface plenamente las exigencias en segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley señala. Por lo que antecede el abogado considera que el proceso penal del que ha sido objeto su defendido y en concreto la sentencia que le condenó ha adolecido de una revisión completa, en sus aspectos jurídicos y fácticos, sufriendo así el autor una privación del derecho que le garantiza el artículo 26 del Pacto (5).

Examen del fondo de la cuestión

  1. El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicación a la luz de toda la información facilitada por las partes, según lo previsto en el párrafo 1, del artículo 5, del Protocolo Facultativo.

Revisión de la Admisibilidad

10.1. En cuanto a la pretensión de inadmisibilidad planteada por el Estado Parte al no haberse agotado los recursos internos, es posición reiterada de este Comité que para que un recurso tenga que ser agotado éste ha de tener posibilidades de prosperar. En el caso en cuestión existe jurisprudencia reiterada y reciente del Tribunal Constitucional español denegando el recurso de amparo en cuestión de revisión de sentencias, por tanto el Comité considera como ya lo hizo al decidir la admisibilidad de este caso el 23 de octubre de 1998, que no existe impedimento alguno para que analice el fondo de dicha cuestión. 10.2 En cuanto a la pretensión del Estado Parte de que el autor carece de la condición de víctima, ya que su letrado lo que pretende es una revisión de la legislación española, y que por ello procede la inadmisibilidad del caso, el Comité señala que el autor fue condenado por un Tribunal de Justicia español y que la cuestión que se plantea ante el Comité no es la revisión en abstracto de la legislación española sino, si el procedimiento de apelación que se siguió en el asunto del autor cumplió o no con las garantías exigidas por el Pacto. Por ello el Comité considera que el autor sí puede reclamar el ser una víctima de acuerdo con lo exigido bajo el artículo primero del Protocolo Facultativo. 10.3 En lo que respecta a la alegación del Estado Parte de que la comunicación deba declararse inadmisible por abuso del derecho a presentar denuncias, porque el autor no cumplió con las condiciones de su condena y se encuentra prófugo de la justicia, violando el derecho español, el Comité reitera (6) su postura de que un autor no pierde su derecho a presentar una denuncia en virtud del Protocolo Facultativo simplemente por no dar cumplimiento a una orden impuesta por una autoridad judicial del Estado Parte contra la cual se presenta la denuncia. 10.4 Finalmente en cuanto al último motivo de inadmisibilidad planteado por el Estado Parte, respecto de la falta de legitimidad del abogado del autor para actuar ante el Comité de Derechos Humanos, el Comité, toma nota de la pretensión del Estado Parte, no obstante reitera que no existen requisitos específicos para actuar ante él y que el Estado no cuestiona el mandato del abogado del Sr. Gómez Vázquez sino simplemente si se han cumplido unos formulismos que no son requeridos por el Pacto. Así el Comité considera que el abogado del autor actúa siguiendo las instrucciones de su mandante y por ello legítimamente.

Cuestiones de fondo

11.1 En cuanto a si el autor ha sido objeto de una violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto, porque su condena y sentencia solamente han sido revisadas en casación ante el Tribunal Supremo, en lo que su abogado, siguiendo los parámetros establecidos en los artículos 876 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denomina un recurso incompleto de revisión, el Comité toma nota de la alegación del Estado Parte de que el Pacto no exige que el recurso de revisión se llama de apelación. No obstante el Comité pone de manifiesto que al margen de la nomenclatura dada al recurso en cuestión éste ha de cumplir con los elementos que exige el Pacto. De la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados íntegramente. El Comité concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. 11.2 Con respecto a la supuesta violación del artículo 26 del Pacto porque el sistema español prevé distintos tipos de recurso según la gravedad del delito, el Comité considera que un tratamiento diferenciado respecto de diferentes delitos no constituye necesariamente una discriminación. El Comité considera que el autor no ha sustanciado una violación el artículo 26 del Pacto en este respecto. 12. El Comité de Derechos Humanos, actuando con arreglo al párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos examinados revelan una violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto, respecto del Sr. Cesáreo Gómez Vázquez. 13. De conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos exigidos por el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas. 14. Teniendo en cuenta que, al constituirse en parte en el Protocolo Facultativo, el Estado Parte ha reconocido la competencia del Comité para decidir si se ha violado el Pacto y que, de conformidad con el artículo 2 del mismo, el Estado Parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio o estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, y a proporcionar un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se ha producido una violación, el Comité desea recibir del Estado Parte en un plazo de 90 días información sobre las medidas adoptadas para aplicar el dictamen del Comité. [Aprobada en español, francés e inglés, siendo la española la versión original. Posteriormente se traducirá también al árabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comité a la Asamblea General.] Participaron en el examen de la presente comunicación los siguientes miembros del Comité: Sr. Abdelfattah Amor, Sr. Nisuke Ando, Sr. P.N. Bhagwati, Sra. Christine Chanet, Lord Colville, Sra. Elizabeth Evatt, Sra. Pilar Gaitan de Pombo, Sr. Louis Henkin, Sr. Eckart Klein, Sr. David Kretzmer, Sr. Rajsoomer Lallah, Sra. Cecilia Medina Quiroga, Sr. Martin Scheinin, Sr. Hipólito Solari Yrigoyen, Sr. Roman Wieruszewski, Sr. Maxwell Yalden y Sr. Abdallah Zakhia.

  1. En el juicio se vio que los testigos del autor eran su novia y su compañero de piso, los cuales mantenían relaciones estrechas con él, y que los testigos de la acusación sólo conocían de vista al autor.
  2. (Comunicación N.º 445/1991, Champagne, Palmer y Chisholm c. Jamaica, Dictamen adoptado el 18 de julio de 1994).
  3. De la información presentada por el Estado Parte, éste se refiere únicamente al Recurso de Amparo aun cuando se refiere al mismo en plural.
  4. Comunicaciones 623 a 626/1995 Domukovsky y otros c. Georgia dictamen adoptado el 6 de abril de 1998.
  5. A este respecto el abogado cita una información periodística reflejando parte de la Memoria Judicial de 1998, del Tribunal Superior de Justicia vasco, donde se dice que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco considera incuestionable la necesidad de implantación de la segunda instancia en materia penal, ya que, a su juicio, es indudable que su carencia no se satisface a través del recurso de casación.
  6. Comunicación 526/1993 Hill c. España, dictamen adoptado el de 2 de abril 1997.

ANEXO VI

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica

Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (FRAGMENTO DEL FALLO)

En el caso Herrera Ulloa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”, “la Corte Interamericana” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces:

Sergio García Ramírez, Presidente;

Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente;

Oliver Jackman, Juez;

Antônio A. Cançado Trindade, Juez;

Cecilia Medina Quiroga, Jueza;

Diego García-Sayán, Juez;

Marco Antonio Mata Coto, Juez ad hoc; presentes, además,

Pablo Saavedra Alessandri, Secretario; y

Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta, de conformidad con los artículos 29, 37, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”)** y con el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”), dicta la presente Sentencia.

I

INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA

  1. El 28 de enero de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Costa Rica (en adelante “el Estado” o “Costa Rica”), la cual tuvo origen en la denuncia Nº 12.367, recibida en la Secretaría de la Comisión el 1 de marzo de 2001.
  2. La Comisión presentó la demanda con base en el artículo 51 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó el artículo 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de dicho tratado, en perjuicio de los señores Mauricio Herrera Ulloa y Fernán Vargas Rohrmoser, por cuanto el Estado emitió una sentencia penal condenatoria, en la que declaró al señor Herrera Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, con todos los efectos derivados de la misma, entre ellos la sanción civil.
  3. Los hechos expuestos por la Comisión se refieren a las supuestas violaciones cometidas por el Estado, al haber emitido el 12 de noviembre de 1999 una sentencia penal condenatoria, como consecuencia de que los días 19, 20 y 21 de mayo y 13 de diciembre, todos de 1995, se publicaron en el periódico “La Nación” diversos artículos escritos por el periodista Mauricio Herrera Ulloa, cuyo contenido supuestamente consistía en una reproducción parcial de reportajes de la prensa escrita belga que atribuían al diplomático Félix Przedborski, representante ad honorem de Costa Rica en la Organización Internacional de Energía Atómica en Austria, la comisión de hechos ilícitos graves. La referida sentencia de 12 de noviembre de 1999 fue emitida por el Tribunal Penal  del Primer Circuito Judicial de San José, y en ésta se declaró al señor Mauricio Herrera Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, por lo que se le impuso una pena consistente en una multa y además se le ordenó que publicara el “Por Tanto” de la sentencia en el periódico “La Nación”. Además, la comentada sentencia declaró con lugar la acción civil resarcitoria y, por ende, se condenó al señor Mauricio Herrera Ulloa y al periódico “La Nación”, en carácter de responsables civiles solidarios, al pago de una indemnización por concepto de daño moral causado por las mencionadas publicaciones en el periódico “La Nación” y, a su vez, al pago de costas procesales y personales. Igualmente, en dicha sentencia se ordenó al periódico “La Nación” que retirara el “enlace” existente en La Nación Digital, que se encontraba en internet, entre el apellido Przedborski y los artículos querellados, y que estableciera una “liga” en La Nación Digital, entre los artículos querellados y la parte resolutiva de la sentencia. Finalmente, la Comisión alegó que, como efecto derivado de tal sentencia, el ordenamiento jurídico costarricense exige que se anote la sentencia condenatoria dictada contra el señor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes.  Aunado a lo anterior, la Comisión indicó que el 3 de abril de 2001 el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José emitió una resolución, mediante la cual intimó al señor Fernán Vargas Rohrmoser, representante legal del periódico “La Nación”, a dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de 12 de noviembre de 1999, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.
  4. De igual manera, la Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado que otorgara una compensación por los perjuicios causados a las presuntas víctimas; dejara sin efecto y eliminara todas las consecuencias derivadas de la sentencia condenatoria emitida contra el señor Mauricio Herrera Ulloa, así como los efectos derivados de dicha sentencia en contra del señor Fernán Vargas Rohrmoser; cancelara la orden de retirar el enlace existente en “La Nación” digital entre el apellido Przedborski y los artículos querellados; eliminara el enlace entre dichos artículos y la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, y retirara la inscripción del señor Herrera Ulloa del Registro Judicial de Delincuentes, así como la orden de establecer un vínculo con la parte resolutiva de la sentencia en la “Nación Digital”. Además, la Comisión solicitó que la Corte ordenara al Estado la modificación de la legislación penal, con el propósito de adecuarla a lo establecido en la Convención Americana. Finalmente, la Comisión solicitó a la Corte que condenara al Estado a pagar las costas y gastos legales incurridos por las presuntas víctimas.

II

COMPETENCIA

  1. Costa Rica es Estado Parte en la Convención Americana desde el 8 de abril de 1970 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 2 de julio de 1980. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del presente caso, en los términos de los artículos 62 y 63.1 de la Convención.

III

PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN …..(Sigue el texto)

SEGUNDA EXCEPCIÓN PRELIMINAR

“[E]xtemporaneidad (e incluso inexistencia material) de la providencia procesal que, supuestamente, le causa perjuicio al señor Vargas Rohrmoser”

Alegatos del Estado

  1. En relación con la segunda excepción preliminar el Estado manifestó que: ….

Alegatos de la Comisión

  1. La Comisión Interamericana solicitó a la Corte que rechazara la segunda excepción preliminar en cada uno de los argumentos presentados por Costa Rica. Al respecto, manifestó que:
  2. a) el desarrollo de un procedimiento ante el Sistema Interamericano no se detiene con la presentación de una denuncia ante la Comisión. Cuando se presentan nuevos hechos que afectan materialmente el caso, la Comisión puede y debe tomarlos en cuenta. En este sentido, la inserción de pruebas sobrevinientes debe tenerse en cuenta siempre que se mantenga la garantía del derecho a la defensa y la certeza jurídica;
  1. b) la solicitud del Estado de excluir la información o prueba sobreviniente debe ser rechazada, en virtud de que la resolución de 3 de abril de 2001 es consecuente a la orden de ejecución y prevención de 21 de febrero de 2001, emitida por el Tribunal Penal del Primer Circuito de San José, la cual ordenaba al señor Vargas Rohrmoser cumplir condena impuesta al periódico “La Nación” en la sentencia de 12 de noviembre de 1999;
  2. c) el Estado tenía pleno conocimiento de la mencionada resolución de 3 de abril de 2001 desde el momento de la emisión de la misma por parte de un órgano estatal; y
  3. d) que Costa Rica no puede solicitar la exclusión de la mencionada resolución, dado que la misma no altera los hechos denunciados, sino que los confirma.

Alegatos de los representantes de las presuntas víctimas

  1. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos , se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.  Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
  2. Con base en lo expuesto en los párrafos anteriores, la Corte pasa a resolver si el recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera Ulloa cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.
  3. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.
  4. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
  1. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida.
  2. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó

[…] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto .

  1. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado.
  2. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.
  3. b) Derecho a ser oído por un juez o tribunal imparcial (artículo 8.1 de la Convención) (…)
  4. Conforme a su práctica constante, la Corte supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de seis meses contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento a la misma.

XIV PUNTOS RESOLUTIVOS

  1. Por tanto,

LA CORTE, por unanimidad,

DECLARA:

  1. Que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 130, 131, 132, 133 y 135 de la presente Sentencia.
  2. Que el Estado violó el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1 de la misma, y en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 172, 174, 175 y 167 de la presente Sentencia.
  3. Que esta Sentencia constituye per se una forma de reparación en los términos del párrafo 200 de la misma.

Y por unanimidad,

DISPONE:

  1. Que el Estado debe dejar sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, en los términos señalados en los párrafos 195 y 204 de la presente Sentencia.
  2. Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia.
  3. Que el Estado debe pagar al señor Mauricio Herrera Ulloa, por concepto de reparación del daño inmaterial, la cantidad de US$ 20.000,00 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda costarricense, en los términos señalados en los párrafos 200, 203, 204 y 205 de la presente Sentencia.
  4. Que el Estado debe pagar al señor Mauricio Herrera Ulloa, por concepto de gastos para solventar su defensa legal ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la cantidad de US$ 10.000,00 (diez mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda costarricense, en los términos señalados en los párrafos 202, 203, 204 y 205 de la presente Sentencia.
  5. Que ninguno de los rubros mencionados en los puntos resolutivos 6 y 7 de este fallo podrán ser objeto de impuesto o tasa actualmente existente o que pudiera decretarse en el futuro, en los términos señalados en el párrafo 204 de la presente Sentencia.
  6. Que en caso de que el Estado incurriese en mora, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada que corresponderá al interés bancario moratorio en Costa Rica, en los términos señalados en los párrafos 203 y 204 de la presente Sentencia.
  7. Que las obligaciones del Estado en el marco de las medidas provisionales ordenadas quedan remplazadas por las que se ordenan en la presente Sentencia, a partir de la fecha de notificación de esta última, en los términos señalados en los párrafos 195, 196, 198, 200 y 202 de la presente Sentencia.
  8. Que el Estado deberá cumplir las medidas de reparación y de rembolso de gastos dispuestas en los puntos resolutivos 4, 6 y 7 de la presente Sentencia, dentro del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de ésta.
  9. Que dentro del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento, en los términos señalados en el párrafo 206 de la misma.
  10. Que la Corte supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en la misma.

El Juez García Ramírez hizo conocer a la Corte su Voto Razonado Concurrente, el cual acompaña esta Sentencia.

Sergio García Ramírez

Presidente

Alirio Abreu Burelli

Oliver Jackman

Antônio A. Cançado Trindade

Cecilia Medina Quiroga

Diego García-Sayán

Marco Antonio Mata Coto

Juez ad hoc

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

Comuníquese y ejecútese,

Sergio García Ramírez

Presidente

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCIA RAMIREZ A LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO HERERERA ULLOA VS. COSTA RICA,

DE 2 DE JULIO DE 2004

  1. Libertad de expresión. Medios de comunicación social y ejercicio del periodismo

(…)

  1. Recurso ante un juez o tribunal superior
  2. Hay otras cuestiones recogidas en la Sentencia dictada en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, que deseo examinar en este Voto. Una de ellas es la referente al recurso intentado para combatir la resolución judicial dictada en contra de la víctima. La Convención Americana dispone, en materia de garantías judiciales, que el inculpado de delito tendrá derecho a “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (artículo 2.h). Esta garantía concurre a integrar el debido proceso legal, extendido por la Corte a todos los supuestos de enjuiciamiento, no sólo a los de carácter penal, y que en mi concepto puede proyectarse también al sistema de protección judicial previsto en el artículo 25 del Pacto de San José, si se entiende que este recurso, con entidad propia que le distingue del procedimiento al que se refiere el artículo 8, debe ajustarse igualmente al régimen del debido proceso legal, con lo que esto implica.
  3. En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que ésta culminó. También existe la posibilidad de someter  a  control  la  resolución  definitiva, esto es, la dictada en la segunda instancia –exista o no plazo legal para intentar el control–, a través de un medio impugnativo que permite examinar la conformidad de ese pronunciamiento con la ley que debió aplicarse, en el doble supuesto del error in judicando y el error in procedendo. Otra cosa es el proceso extraordinario en materia penal –o, si se prefiere, recurso extraordinario– que autoriza, en contadas hipótesis, la reconsideración y eventual anulación de la sentencia condenatoria que se ejecuta actualmente: comprobación de que vive el sujeto por cuyo supuesto homicidio se condenó al actor, declaratoria de falsedad del instrumento público que constituye la única prueba en la que se fundó la sentencia adversa, condena en contra de dos sujetos en procesos separados cuando resulta imposible que ambos hubiesen cometido el delito, etcétera. Evidentemente, este remedio excepcional no forma parte de los recursos ordinarios para combatir la sentencia penal definitiva. Tampoco forma parte de ellos la impugnación de la constitucionalidad de una ley.
  4. En este punto debemos preguntarnos qué es lo que pudiera exigirse del recurso mencionado en el artículo 8.2 h) de la Convención, dentro del criterio de máxima protección de los derechos del individuo y, por lo tanto, conforme al principio de inocencia que le sigue acompañando mientras no se dicta sentencia firme, y del derecho de acceder a la justicia formal y material, que reclama la emisión de una sentencia “justa” (inclusive condenatoria, aunque con un contenido punitivo diferente del que pareció adecuado en primer término). ¿Se trata de una revisión limitada, que pudiera dejar fuera aspectos verdaderamente relevantes para establecer la responsabilidad penal del sujeto? ¿Basta con una revisión limitada, que aborde algunos aspectos de la sentencia adversa, dejando otros, necesariamente, en una zona inabordable y por lo mismo oscura, no obstante la posibilidad de que en éstos se hallen los motivos y las razones para acreditar la inocencia del inculpado?
  5. La formulación de la pregunta en aquellos términos trae consigo, naturalmente, la respuesta. Se trata de proteger los derechos humanos del individuo, y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior –que sería superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunales– debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida (que abarca la sustitución pertinente), como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización (atenuantes y agravantes o elementos de referencia que guían el razonado arbitrio judicial).
  1. Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de “espectro” reducido, y mucho menos –obviamente– cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso, como algunas legislaciones prevén en el caso de delitos considerados de poca entidad, que dan lugar a procesos abreviados. Para la plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, que traiga consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarla, sería pertinente acoger y extender el sistema de suplencia de los agravios a cargo del tribunal de alzada. Los errores y las deficiencias de una defensa incompetente serían sorteados por el tribunal, en bien de la justicia.
  2. Con respecto a la sentencia dictada en el Caso Castillo Petruzzi, un Juez de la Corte produjo un Voto concurrente razonado en el que se refirió a este asunto, inter alia, aunque lo hiciera a propósito de la inobservancia del recurso en la hipótesis de un juicio militar: “no se respetó el derecho de las víctimas a una segunda instancia (porque los organismos que intervinieron en la revisión de la sentencia) no se desempeñaron como tribunales que reexaminaran la totalidad de los hechos de la causa, ponderaran el valor del acervo probatorio recaudaran las pruebas adicionales que fueran menester, produjeran, de nuevo, una calificación jurídica de los hechos en cuestión a la luz de las normas penales internas y fundamentaran argumentativamente es calificación” (Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux Rengifo, correspondientes a la Sentencia del Caso Castillo Petruzzi y otros, del 30 de mayo de 1999).
  3. En el presente caso se hizo uso del recurso de casación, único que contiene el sistema procesal del Estado, por cuanto fue suprimido el recurso de apelación, con el que se integra la segunda instancia. De ninguna manera pretende la Corte desconocer el papel que ha cumplido, en una extensa tradición procesal, y la eficacia que ha tenido y tiene el recurso de casación –no obstante tratarse, generalmente, de un medio impugnativo excesivamente complejo y no siempre accesible a la generalidad de los justiciables–, sino ha tomado en cuenta el ámbito de las cuestiones que, conforme al Derecho positivo, se hallan abarcadas por un régimen concreto de casación y están sujetas, por lo mismo, a la competencia material del tribunal superior. En la especie, la casación no posee el alcance que he descrito supra, sub 30, y al que se refirió la Sentencia de la Corte Interamericana para establecer el alcance del artículo 8.2 h) del Pacto de San José. Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casación –que también presenta diferentes desarrollos– abarque puntos que regularmente corresponden a una apelación, además de la revisión de legalidad inherente a aquél.
  1. Desde luego, estoy consciente de que esto suscita problemas importantes. Existe una fuerte y acreditada tendencia, que se acoge, por ejemplo, en el excelente Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, compuesto por un selecto grupo de juristas, que opta por prescindir de la doble instancia tradicional y dejar subsistente sólo la casación, como medio de control superior de la sentencia. Esta opción se sustenta, entre otros argumentos, en el alto costo de la doble instancia y en la necesidad de preservar el principio de inmediación procesal, que no siempre impera en la apelación, bajo sus términos acostumbrados. Para retener los bienes que se asignan a la doble instancia seguida ante un juzgador monocrático, primero, y otro colegiado, después, cuyos integrantes pueden significar, colectivamente, una garantía adicional de sentencia justa, aquella opción contempla la integración plural del órgano de única instancia.
  2. Exenciones fiscales
  3. En la Sentencia a la que concurro con este Voto hay todavía dos cuestiones que me propongo mencionar, aunque no tengan la relevancia de las anteriormente señaladas. Una de ellas tiene que ver con la determinación de que ninguno de los rubros concernientes al pago de reparaciones pecuniarias, costas y gastos puede ser objeto de impuesto o tasa actualmente existente o que pudiera decretarse en el futuro. Comprendo y comparto el sentido material de la determinación, y por ello he votado a favor de esta cláusula: se quiere evitar que el monto de la indemnización se vea reducido a través de disposiciones fiscales que pudieran privar de significado a estas reparaciones materiales y dejar a la intemperie los derechos de la víctima.
  4. Sin embargo, en otras ocasiones he observado –e insisto ahora– que ese mismo designio puede alcanzarse por una vía menos controvertible. La solución acostumbrada en las resoluciones de la Corte supone una alteración en el sistema fiscal del Estado: exención fiscal que pudiera resultar complicada e inconveniente. Esto mismo se puede lograr por otro medio, como es disponer que las cantidades que se acuerdan a favor de la tengan carácter “líquido” o “neto”, y que por lo mismo se cubran en el monto dispuesto por la Corte, sin perjuicio de que el Estado llegue a este resultado por la vía del subsidio o del incremento en la previsión económica del pago, a fin de que, una vez aplicados los descuentos fiscales que prevé la legislación tributaria con carácter general, la suma debida y pagada sea exactamente aquella que previno la Sentencia.
  5. Gastos y honorarios de asistentes jurídicos
  1. En este caso, la Corte ha resuelto, por primera vez, que las sumas correspondientes a los gastos y honorarios relativos a terceras personas que asistieron jurídicamente a la víctima, sean entregados a ésta, para que sea ella, y no la Corte, quien haga la distribución que considere pertinente y satisfaga las obligaciones que, en su caso, hubiese contraído, o se conduzca como la equidad aconseje. A partir de la Sentencia de Reparaciones del Caso Garrido Baigorria, del 27 de agosto de 1998, la Corte emprendió ciertas definiciones sobre los pagos debidos a quienes brindan esa asistencia, que ciertamente reviste la mayor importancia. Difícilmente se podría desempeñar la tutela internacional de los derechos humanos si no se contara con la frecuente y eficiente concurrencia de profesionales que sustentan, tanto en el orden interno como en el internacional, los derechos de la víctima. Aquéllos constituyen una pieza importante –y a menudo decisiva– para el conjunto de actividades destinadas a favorecer el acceso a la justicia.
  2. Para ponderar las costas y gastos sobre los que verse la sentencia, de los que forma parte el rubro al que ahora me refiero, la Corte Interamericana ha creído pertinente tomar en cuenta no sólo la comprobación de dichos gastos –que en muchos casos es prácticamente imposible, en la forma en que lo exigiría una contabilidad rigurosa–, sino también las circunstancias del caso concreto, las características del procedimiento respectivo y la naturaleza de la jurisdicción protectora de los derechos humanos, que se diferencia notablemente de la que pudiera corresponder, por ejemplo, a asuntos estrictamente económicos. Por lo que toca al desempeño de los asistentes jurídicos, la Corte desestimó entonces la posibilidad de tomar en cuenta, a la hora de fijar costas y gastos, cierta proporción de la indemnización obtenida. Optó por aludir a otros elementos: “aporte de pruebas que tiendan a demostrar los hechos expuestos en la demanda, el conocimiento acabado de la jurisprudencia internacional y, en general, todo aquello que permita evaluar la calidad y pertinencia del trabajo efectuado” (párr. 83).
  3. La Corte Interamericana ha considerado, en fin de cuentas, que debe reconocer la necesidad en que se encuentra la víctima de reconocer la asistencia que ha recibido y los gastos que para ello se han efectuado, pero no le corresponde ponderar el desempeño de los asistentes jurídicos y ordenar en forma directa el pago correspondiente. Esto concierne, más bien, a quien requirió su apoyo y estuvo en todo tiempo al tanto de sus trabajos y sus progresos. El Tribunal tampoco dispone la entrega directa de honorarios a médicos que asistieron a la víctima, ni ordena el pago de otras contraprestaciones a determinadas personas. Es la víctima, en la aplicación de la cantidad que recibe, quien puede apreciar lo que sea debido o equitativo. La relación de servicio se estableció entre aquélla y sus asistentes, de manera libre y directa, y el Tribunal no tiene por qué intervenir en ella, calificándola e individualizando, cuantitativamente, sus consecuencias. Ahora bien, lo que debe hacer el Tribunal –como lo ha hecho en este caso, con arreglo al principio de equidad– es prever la existencia de la contraprestación que aquí se menciona, tomarla en cuenta a la hora de resolver sobre la indemnización y dejar a la víctima que adopte las decisiones y haga las precisiones que le competen.

Sergio García Ramírez

Juez

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

ANEXO VII

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LOS AUTOS: REGULACION DE HONORARIOS PROFESIONALES DE LOS DRES. JUAN CARLOS MENDONCA BONETT Y JUAN CARLOS MOLAS EN LOS AUTOS: “JUSTINA PAZOS CARRILLO C/ HANS JOACHIN KURT MERWIRTH S/ INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS”.

ACUERDO Y SENTENCIA NúMERO QUINIENTOS CINCUENTA

En Asunción del Paraguay, a los treinta días del mes de setiembre del año mil novecientos noventa y siete, estando en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Excmos. Señores Ministros de la Sala Constitucional, Doctor LUIS LEZCANO CLAUDE, Presidente y Ministros, Doctores: OSCAR PACIELLO CANDIA y RAUL SAPENA BRUGADA, ante mí, el Secretario Autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LOS AUTOS: “REGULACION DE HONORARIOS PROFESIONALES DE LOS DRES. JUAN CARLOS MENDONCA BONETT Y JUAN CARLOS MOLAS EN LOS AUTOS: “JUSTINO PAZOS CARRILLO C/ HANS JOACHIN KURT MERWIRTH S/ INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS”, a fin de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por el Dr. Juan Ramón Villalba Gómez.-

Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resolvió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N:

Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?

A la cuestión planteada, el Doctor PACIELLO CANDIA dijo: 1.- En estos autos se impugna de inconstitucionalidad los interlocutorios recaídos tanto en primera como segunda instancia, en los autos “Regulación de Honorarios Profesionales de los Dres. Juan Carlos Mendonca Bonett y Juan Carlos Molas en los autos: “Justino Pazos Carrillo c/ Hans Joachin Kurt Merwirth s/ indemnización de daños y perjuicios”. Es de hacer notar que la fundamentación de esta acción, así como toda la gestión procesal precedente consignada en los autos principales traídos a la vista, revela suma impericia de parte del peticionante, hecho que, considerada la cuestión de manera desaprensiva, determinaría el inexorable rechazo de la acción.

El Señor Fiscal General del Estado, no obstante, al aconsejar el acogimiento de la misma se encarga de realizar un minucioso y exhaustivo análisis de la cuestión de fondo, llegando a la conclusión asertiva de que el Juez ha fijado honorarios, tomando como valores cifras arbitrarias y que el Tribunal antes que encontrar solución a una cuestión que, evidentemente, vulnera los principios legales sobre los cuales debe realizarse la estimación de honorarios profesionales prefirió acogerse en razones formales para declarar desierto un recurso que, por cierto, no fué fundado.

2.- Es cierto que esta Corte, de manera general, ha sentado el criterio formal de que no procede por la vía de inconstitucionalidad entrar en la consideración de los hechos embebidos en las decisiones judiciales, puesto que ello conlleva el riesgo de convertir esta acción en una tercera instancia y lo que resultaría más grave, generar un precedente que sería indebidamente utilizado para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad en sustitución de recursos que ya fueron considerados en instancias anteriores.

Ahora bien, entiendo que estas cuestiones formales no obstan la consideración de los hechos cuando se aprecia la marginación de claros preceptos legales que, de hecho, denuncian la existencia de una no-sentencia, puesto que la que por tal se impugna, se resiente del vicio inconstitucional de su ostensible ilegitimidad (art. 256 C.N.) esto es, precisamente, cuanto ha llevado a la Fiscalía General a aconsejar se dé curso a la acción.

3.- Debe tenerse presente que cuando nos hallamos ante una situación como la enunciada, es la que se aprecia un evidente apartamiento de la ley, la Corte se halla en la obligación –como custodio del orden constitucional- de entrar en la consideración de los hechos, aún cuando la enunciación de los argumentos del peticionante se resientan de una deficiente técnica jurídica. En otras palabras, a cuanto debe apuntarse, es a lo que la doctrina emergente de la Constitución española, da en llamar “tutela judicial efectiva” (Ver. Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva”, Edict. Bosch, Barcelona, 1994).

En este orden de consideraciones, y acaso con fundamento en la doctrina del jusfilósofo Recasens Siches, se considera fundamental –y concuerdo con tal criterio- la razonabilidad de los fallos judiciales como presupuesto para estimarlos conforme al orden establecido en la Constitución.

Buen ejemplo del marginamiento de tales principios constituye el interlocutorio objeto de impugnación por la vía de esta acción.

Desde luego, es doctrina pacífica aquella según la cual, la mayor garantía de legitimidad democrática de las decisiones judiciales, constituye su motivación. Nuestra praxis judicial, desafortunadamente, hasta el presente se resiente de esa deficiente motivación, hecho que priva a los justiciables de reales posibilidades de ejercer su defensa, con lo que, también, dicho sea de paso, se vulnera el principio del derecho a la defensa. El interlocutorio aquí impugnado, justamente, es buena expresión de lo afirmado; no realiza ninguna valoración, no expresa cuál es el fundamento de su decisión, se reduce a expresiones calificadas como “clisé” y por consecuencia, el resultado no puede sino constituir un exabrupto.

Y esa falta de motivación, denuncia, también la carencia de toda razonabilidad en la decisión, entendida esta como exigencia de proposición entre los fines y medios de una decisión.

En otras palabras, satisface la exigencia constitucional de hacer justicia una decisión que se resiente de falta de motivación y razonabilidad? Considero que en el caso que nos ocupa, no se da tal cosa, y es la razón por la que, en mi concepto, se violan claras exigencias constitucionales  que tornan procedente esta acción.

4.- Voto en consecuencia porque se declare la inconstitucionalidad de las decisiones impugnadas, imponiendo costas en el orden causado, visto que la parte vencida cuenta con el apoyo de cierta doctrina utilizada por la Corte y que la otra no brilla, precisamente, por la solidez de los argumentos que esgrime y exhibe notoria falta de diligencia procesal.

A su turno los Doctores LEZCANO CLAUDE y SAPENA BRUGADA manifiestan que se adhieren al voto del Ministro preopinante, Doctor PACIELLO CANDIA por los mismos fundamentos.

Con lo que se dió por terminado el acto firmando su SS.EE., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Ante mí:

SENTENCIA NUMERO 550

Asunción, 30 de Setiembre de 1997

VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Constitucional

RESUELVE:

HACER LUGAR, la acción de inconstitucionalidad intentada,  y en consecuencia declarar la nulidad del A.I. No. 937 de fecha 12 de diciembre de 1.996, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno y el A.I. No. 120 de fecha 7 de abril de 1.997 dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Primera Sala.

IMPONER las costas en orden causado.

ANOTAR, registrar y notificar.

Ante mí:

[1] MONROY GALVEZ, Juan; “Introducción al proceso civil” T. I, TEMIS, Colombia,  1996, pág. 271.

[2] MONROY GALVEZ, Juan; “Introducción al proceso civil” T. I, TEMIS, Colombia

1996, pág. 245-248.

[3] Luhmann, Niklas. “El derecho de la sociedad” (Das Recht der Gesellschaft). VERSÃO 5.0, DE 13/01/2003; VERSÃO 4.4, DE 24/11/2002; VERSÃO 1.5, DE 18/11/02 – FORMATAÇÃO ELETRÔNICA – JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outros colegas, na disciplina Sociologia do Direito II, do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os 1º e 2º semestres de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão de Niklas Luhmann.

[4] LUHMANN, NIKLAS. El Derecho de la Sociedad, pág. 419 (Ibidem)

[5] Trocker, Nicoló. La carta dei diritti fondamentali dellÚnione europea ed il proceso civile. En revista Trimestrale di Diritto e procedura Civile, Giuffré, Milan, 2002, n°4, p. 1194; citado por Roberto  González Alvarez, en su articulo “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el mito de una serendipia procesal. Revista Iberoamericana de derecho procesal garantista 2008, p. 20. Cfr. http://egacal.e-ducativa.com/upload/2008_GonzalezRoberto.pdf, martes, 10 de enero de 2012.

[6]  GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional, http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm.

[7] I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.

  1. II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna corporación pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.

  1. IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
  2. V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena.
  3. VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.

VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.

VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.

  1. IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley.
  2. X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.
  3. XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido confiada.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración, una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades.

XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación y su duración.

  1. XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.

XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución.

XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una indemnización previa y justa.

[8] Preámbulo: “Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se vuelva destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que base sus cimientos en dichos principios, y que organice sus poderes en forma tal que a ellos les parezca más probable que genere su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que los gobiernos establecidos hace mucho tiempo no se cambien por motivos leves y transitorios; y, de acuerdo con esto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a sufrir, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia mediante la abolición de las formas a las que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, que persigue invariablemente el mismo objetivo, evidencia el designio de someterlos bajo un despotismo absoluto, es el derecho de ellos, es el deber de ellos, derrocar ese gobierno y proveer nuevas salvaguardas para su futura seguridad”.

[9] Sommermann, Karl-Peter. El papel de la ley Alemana de la justicia administrativa para la realización del Estado de derecho, p. 1-2.  Internet: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16958-544-4-30.pdf. 11 de enero de 2012.

[10] Cfr. Internet: http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/tutela%20judicial%20efectiva.htm, 11 de enero de 2012.

[11] Chamorro Bernal, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona. Ed. Bosch, 1994,  p. 4-5.

[12] “…56. De ambas disposiciones se desprende la garantía que tiene toda persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable. 57. El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales. 58. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho derecho fundamental. 59. Y esta es precisamente la situación en el presente caso, donde la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario, pues éste sencillamente se dejó llevar por la interpretación correcta y autorizada de las normas vigente que le eran aplicables, las cuales –para el momento de la interposición de su demanda– le permitían acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de agotar los recursos administrativos. 60. En efecto, como ya ha observado la Comisión ut- supra, el rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretación jurisprudencial posterior a la fecha de la interposición de su demanda, la cual le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se trató de una omisión o ligereza de su parte sino de un cambio drástico en la interpretación de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio. 61. Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 25 de la Convención, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción. 62. El Estado argentino no logró demostrar ante la Comisión que la falta de agotamiento de la vía administrativa en que incurrió el peticionario se debió a su propia negligencia, sino más bien a una interpretación judicial que le fue aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de la seguridad jurídica impone una mayor claridad y especificidad en los obstáculos para acceder a la justicia. 63. Al mismo tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permite evitar que un nuevo criterio jurisprudencial se aplique a situaciones o casos anteriores. Esta situación ha sido reconocida por la propia Suprema Corte de la Nación argentina, específicamente en el caso Tellez, donde afirmó lo siguiente: Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria que bosquejaba Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia. Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar. … como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada, sólo habrán de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente. 64. El propio Estado argentino, en escrito presentado ante la Comisión el 10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de jurisprudencia son para casos futuros, por aplicación del principio general de derecho sobre la irretroactividad de las normas jurídicas. 65. En conclusión, estima esta Comisión que al peticionario se le vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artículo 25 de la Convención, cuando se le sorprendió con la exigencia retroactiva de un requisito de admisibilidad a la jurisdicción que no se encontraba vigente en el momento de la interposición de su demanda. La seguridad jurídica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la jurisdicción competente imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia. 66. El peticionario en el presente caso se vio impedido –tanto en sede administrativa como judicial– de acceder a la justicia, y en consecuencia, controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesantía, en virtud de un drástico y retroactivo cambio en la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas contencioso-administrativas. Esta situación atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una manifiesta desigualdad”. Cfr.:  Internet: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm. 12 de enero de 2012.

[13] “Art. 24.1: Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

[14] Marinoni, Luiz Guilherme. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales. Internet: http://atualizacaojuridica.com.br/artigos/direito-processual-civil/107-o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais. 13 de enero de 2012.

[15] Chamorro Bernal, Francisco; “La tutela judicial efectiva”; Editorial Bosch; Madrid-1994, pág. 12-13.

[16] SANCHEZ RUBIO, Ma. Aquilina; “Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: Prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucional (español), cfr.:  http://dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=854367

[17] Cfr. Internet:  http://es.wikipedia.org/wiki/Principios_generales_del_Derecho. 14 de enero de 2012

[18] Artículo 25.  Protección Judicial:

  1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
  1. Los Estados Partes se comprometen:
  1. a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
  1. b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
  1. c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

[19] Internet: http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm. 15 de enero de 2012.(Cfr. Anexo I)

[20] PORTA CALDERA, Miguel. Algunas consideraciones acerca del derecho a la Justicia o Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. http://noticias.juridicas.com/areas/05-Derecho%20Constitucional/10-Art%EDculos/200003-tuteju.htm. Marzo 2000.

[21] TOLLER M., Fernando. “Libertad de Prensa y Tutela Judicial Efectiva”. Ed. La Ley S.A., Buenos Aires, 1999, pg. 427.

[22] Coronel, Carmen. Acceso a la justicia y derechos humanos en Paraguay. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. — San José, C.R. : IIDH, 2009, pg. 98 (Anexo IV).

[23] Ibidem. Pg. 27.

[24] MONTERO AROCA, Juan. Derecho procesal del siglo XX.  En Revista de Derecho Procesal. Escritos y propuestas de profesores procesalistas. En homenaje al maestro Hernando Devis Echandía, Panamá, 2001, pg. 32.

[25] MONTERO AROCA, Juan. Derecho procesal del siglo XX. En Revista de Derecho Procesal. Escritos y propuestas de profesores procesalistas. En homenaje al maestro Hernando Devis Echandía, Panamá, 2001, pg. 33.

[26] TOLLER M., Fernando, “Libertad de Prensa y Tutela Judicial Efectiva”, Ed. La Ley S.A., Buenos Aires, año 1999, pág. 427.

[27] TOLLER M., Fernando, “Libertad de Prensa y Tutela Judicial Efectiva”, Ed. La Ley S.A., Buenos Aires, año 1999, pág. 428.

[28] CHIOVENDA, José. “Principios de derecho procesal”, Tomo I., Editorial Reus, Madrid, año 1922, pág. 61

[29] LUHMANN, Niklas. “Legitimação pelo procedimento” traducción de maría da Conceição Córte-Real, Editora Universitadade de Brasilia,  Brasilia, año 1.980, pág. 112.

[30] Se define a la acción popular como aquélla en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado, por unos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo, en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor constituido por la recompensa que la ley otorga en algunas ocasiones. Las acciones populares son esencialmente colectivas y públicas, ya que el interés del actor no es solamente individual, sino que se extiende a un grupo o la  comunidad toda. (Cfr.

[31] Constitución: Artículo 17 – DE LOS DERECHOS PROCESALES

En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:

  1. que sea presumida su inocencia;
  2. que se le juzgue en juicio público, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros derechos;
  3. que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por tribunales especiales;
  4. que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la revisión favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;
  5. que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores de su elección;
  6. que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo;
  7. la comunicación previa y detallada de la imputación, así como a disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa en libre comunicación;
  8. que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas;
  9. que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas;
  10. el acceso, por sí o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningún caso podrán ser secretas para ellos. El sumario no se prolongará más allá del plazo establecido por la ley, y a
  11. la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial.

[32] Ley 1/92: Artículo 8.  Garantías Judiciales

  1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
  1. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
  1. a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
  1. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
  1. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
  1. d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
  1. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
  1. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
  1. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
  1. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
  1. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
  1. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
  1. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

[33] Ley 1/92: Artículo 24.  Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

[34] Ley 1/92: Artículo 25.  Protección Judicial

  1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
  1. Los Estados Partes se comprometen:
  1. a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
  1. b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
  1. c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

[35] Código Procesal Penal: Art. 467. Motivos. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva sólo procederá cuando ella se base en la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal…”.

[36] Cfr. ANEXO V

[37] Corte IDH: “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, párrafo 161, 2004.

[38] Corte IDH: “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”,  párrafo 164, 2004.

[39] Corte IDH: “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”,   párrafo 165, 2004.

[40] Corte IDH: “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, párrafo 166, 2004.

[41] GOZAÍNI, Alfredo Osvaldo. “El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional”, Revista Cuestiones Constitucionales, Num. 7, julio-diciembre, año 2002, Buenos Aires, pág.  2.

[42] Art. 8o. Garantías judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulado contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

  1. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas:
  2. a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
  3. b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
  4. c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
  5. d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
  6. e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
  7. f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
  8. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
  9. h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
  10. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
  11. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
  12. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

[43] Articulo 136 C.N.: “De la competencia y de la responsabilidad de los magistrados: Ningún magistrado judicial que tenga competencia podrá negarse a entender en las acciones o recursos previstos en los artículos anteriores; si lo hiciese injustificadamente, será enjuiciado y, en su caso, removido.   En las decisiones que dicte, el magistrado judicial deberá pronunciarse también sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido las autoridades por obra del proceder ilegítimo y, de mediar circunstancias que prima facie evidencien la perpetración de delito, ordenará la detención o suspensión de los responsables, así como toda medida cautelar que sea procedente para la mayor efectividad de dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviese competencia, instruirá el sumario, pertinente y dará intervención al Ministerio Público; si no la tuviese, pasará los antecedentes al magistrado competente para su prosecución”.

[44] Art. 25.  Protección Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

[45] ARTICULO 15 – DE LA PROHIBICION DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO: Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derecho con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa.

[46] ARTICULO 16 – DE LA DEFENSA EN JUICIO:

La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales.

[47] ARTICULO 17 – DE LOS DERECHOS PROCESALES:

En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:

  1. que sea presumida su inocencia;
  2. que se le juzgue en juicio público, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros derechos;
  3. que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por tribunales especiales;
  4. que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la revisión favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;
  5. que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores de su elección;
  6. que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo;
  7. la comunicación previa y detallada de la imputación, así como a disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa en libre comunicación;
  8. que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas;
  9. que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas;
  10. el acceso, por sí o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningún caso podrán ser secretas para ellos. El sumario no se prolongará más allá del plazo establecido por la ley, y a
  11. la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial.

[48] ARTICULO 248 – DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL:

Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Sólo éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso.

En ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los existentes, ni intervenir de cualquier modo n los juicios. Actos de esta naturaleza conllevan nulidad insanable. Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas.

Los que atentasen contra la independencia del Poder Judicial y la de sus magistrados, quedarán inhabilitados para ejercer toda función pública por cinco años consecutivos, además de las penas que fije la ley.

[49] ARTICULO 256 – DE LA FORMA DE LOS JUICIOS

Los juicios podrán ser orales y públicos, en la forma y en la medida que la ley determine.

Toda sentencia judicial debe estar fundada en esta Constitución y en la ley. La crítica a los fallos es libre.

El proceso laboral será oral y estará basado en los principios de inmediatez, economía y concentración.

[50] GOZAÍNI, Alfredo Osvaldo. “El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional”, Revista Cuestiones Constitucionales, Num. 7, julio-diciembre, año 2002, Buenos Aires, pág.  8.

[51] Internet: http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescv.sp.htm. 17 de enero de 2012.

[52] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El Derecho a la información sobre la asistencia Consular en el Marco de las garantías del Debido Proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 octubre de 1999. Serie A N° 16, párrafo 119.

[53] ALSINA, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, 1963, T. I, pág. 652).

[54] MENDONÇA, Daniel y SAPENA, Josefina, Sentencia arbitraria, Intercontinental Editora, año 2006, pg. 33, 108 y 138.

[55] GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino y  V.A. (varios autores), Derechos Procesales Fundamentales, Consejo general de la Magistratura, Madrid, año 2005, pág. 287.

[56] ESPARZA LEIBAR, Iñaki, Tesis Doctoral: El principio del Proceso Debido, Universitat Jaume I de Castellón, España, fecha de defensa de la tésis14-01-1994,  pág. 175/176. URL: http://www.tdx.cat/TDX-0312108-092039.

[57] Mena, Valeria. Procesos colectivos o grupales en Argentina. Internet: www.urbeetius.org/newsletters/16/news16_mena.pdf. 19 de enero de 2012.

[58] Art. 134.  Del amparo: Toda persona que por un acto u omisión, manifiestamente ilegítimo, de una autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagrados en esta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley

[59] Art. 4°, ley N° 1334/98: “A los efectos de la presente ley, se entenderán por: (…) i) INTERESES COLECTIVOS: son aquellos intereses supraindividuales, de naturaleza indivisible de los que sean titulares un grupo, categoría o clase de personas, ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica, cuyo resguardo interesa a toda la colectividad, por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentren en una misma situación”.

[60] Art. 589 del Código procesal civil. “Del beneficio de litigar sin gastos. Procedencia: Los que carecieren de recursos podrán solicitar, aun estando en trámite el proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos. Cuando se solicitare el beneficio para contestar una demanda, se le expedirá al peticionario un certificado de la solicitud, que bastará para que lo represente el defensor de Pobres, sin perjuicio de lo que se resuelta posteriormente. En caso de denegarse el beneficio, cesará inmediatamente la intervención del Defensor, siendo válidas, no obstante, las actuaciones practicadas”

[61]  Art. 595. “Defensa del beneficiario. La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo  que aquél  deseare hacerse patrocinar o representar por abogado de la matrícula. En este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el secretario. El juez competente deberá hacerle saber al beneficiario la posibilidad de esta elección. Los abogados inscriptos en la matrícula podrán exigir el pago de sus honorarios al adversario condenado en costas, y a su cliente en el caso y con la limitación señalada en el artículo anterior (hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba). El ejercicio de la defensa será obligatorio para los profesionales, hasta tres veces en cada año judicial. El control pertinente será llevado por la Corte Suprema de Justicia.

[62]  J/ Gómez Colomer, J.L.  et alter. Derecho Jurisdiccional, 14ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pg.  262.

[63] Corte I.D.H.: Opinión Consultiva OC-11/90 – Excepciones al agotamiento de los recursos internos, 10 de agosto de 1990, OEA/Ser. L/V/II.23, doc. 12, rev. 1991, párr.. 25-28.

[64] “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar algún derecho o garantía”

[65] C.S.J. Ac. y Sent. N° 979, del 18 de setiembre de 2002, en los autos. “Acción de inconstitucionalidad contra el art. 5 de la Ley N° 1444/99 Ley de transición”.

[66] Art. 24.1 de la Constitución  Española: “Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, si que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

[67] C.S.J. Ac. y Sent. N° 550,  del 31 de setiembre de 1997, en los autos: “Acción de inconstitucionalidad en los autos: regulación de honorarios profesionales de los Dres. Juan Carlos Mendonca Bonett y Juan Carlos Molas en los autos: “Justina Pazos Carrillo c/ Hans Joachin Kurt Merwirth s/ indemnización de daños y perjuicios”.

[68] Art. 134 C.N.: “Del Amparo. Toda persona que por un acto u omisión, manifiestamente ilegítimo, de un autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en sus derechos o garantías consagrados en esta Constitución o en la Ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley. El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida…”

[69] Art.  133 CN:  “DEL HABEAS CORPUS. Esta garantía podrá ser interpuesto por el afectado, por sí o por interpósita persona, sin necesidad de poder por cualquier medio fehaciente, y ante cualquier Juez de Primera Instancia de la circunscripción judicial respectiva. El Hábeas Corpus podrá ser:…”

[70] Art.  135 C.N.  “DEL HABEAS DATA. Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos”.

[71] Art. 16 C.N.: “DE LA DEFENSA EN JUICIO. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

[72] Internet: http://falloscsn.blogspot.com/2005/08/siri-angel-1957.html. 20 de enero de 2012. El actor era director y propietario del diario «Mercedes», que había sido clausurado por la policía de la provincia de Buenos Aires. Ante ello interpuso un habeas corpus para que la justicia dispusiera su reapertura. Habiendo comprobado la base fáctica de que la medida se había dictado sin justificación, la mayoría de la Corte (votó en disidencia el juez Herrera) afirmó que “Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas”; y basándose en ese principio admitió la acción. De esta forma surgió el instituto procesal del amparo, aunque ese nombre no fue formulado por el actor ni se alude a él en este fallo.

[73] CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La Tutela Judicial Efectiva”., Bosch Casa Editorial SRL, 1094, Barcelona, pág. 4 y 5.

[74] CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La Tutela Judicial Efectiva”., Bosch Casa Editorial SRL, 1094, Barcelona, pág. 11.

[75] Taruffo, Michele.   Aspectos de crisis de la justicia civil. Fragmentación y privatización. Internet:  http://www.uam.es/otros/afduam/pdf/3/PostScript%20anuario03%20p61.pdf. 20 de enero de 2012.

  1. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE.

El derecho a no  declarar contra sí mismo es una garantía que proviene del derecho fundamental a la defensa del derecho al estado inocencia, que implica que es el acusador el que debe probar la culpabilidad del imputado “este” no debe probar su inocencia y, menos, cooperar en la determinación de su culpabilidad.

Sema que las pruebas de alcohotest o alcoholemia  transgrede el derecho a no declarar contra sí mismo, al estimarse que del cuerpo de sujeto involuntariamente sale una información que puede ser usada en su contra; estos es: “…la obtención de prueba que emana de la persona lo convierte en sujeto de prueba, a quien no puede obligársele a prestar su colaboración para la  de la dicha prueba, sino que debe aportarla por su propia voluntad, asistido por un defensor que le asesore y en pleno conocimiento de sus derechos .

En la jurisprudencia comparada en  relación a la incompatibilidad entre la inspección corporal y el derecho a no ser obligado a declarar, el Tribunal Constitucional Español considera que es ilícito y utilizable en el proceso de información obtenida mediante aquella y que la prueba biológica no supone declarar contra sí misma, (sino que) estamos ante una prueba pericial y ante un análisis de datos biológicos que escapan al conocimiento del interesado. Se sostiene, pues, el criterio de que las inspecciones corporales no vulneran el derecho a no declararse culpable (el test de alcoholemia, por ejemplo), porque no se obliga al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia que tanto pueda dar un resultado favorable como desfavorable, exigiéndose una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos de no incriminación.

Como manifestación de la doctrina científica más generalizada, se sostiene que el derecho del imputado a no declarar contra sí mismo implica la no colaboración en la investigación de hechos propios, en virtud de lo cual no se puede en ningún caso exigir al imputado la realización de una conducta positiva, ni aún incluso la relativa a un ofrecimiento veraz de los datos personales tendentes a su identificación, pero si se puede conforme al art. 81 del CPP, “imponer al imputado el deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones corporales o prueba del alcohotest, siempre y cuando su comportamiento en tales casos le fuera únicamente negativa, esto es, que no se le requiera colaboración activa de ninguna clase.

La razón por el cual los tribunales  no consideran la prueba del alcohotest como prueba en el proceso radica en que  la Policía o el Ministerio Público lo realiza de forma coactiva, es decir, que obliga al imputado a someterse a la prueba sin la presencia de un abogado defensor.

El  Tribunal Constitucional  Español ha declarado en sucesivas ocasiones que la realización obligatoria de prueba de detección de droga tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y bebidas alcohólicas no vulneran el derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable ni, en sentido amplio, los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, afirmando que el sometimiento a tale pruebas no equivale a una compulsión al imputado para la aportación de elementos de prueba incriminatoria y que es legítima la compulsión “mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que puede seguirse de su negativa y de la valoración que de ésta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes.

El Tribunal Europeo de los Derecho Humanos, afirmándose reiteradas veces que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración.

  1. DERECHO A LA INTIMIDAD

Se sostiene que la prueba de alcohotest o de alcoholemia recae sobre el cuerpo del investigado, y por ello invade esfera de su intimidad.

En realidad con ese derecho el legislador ha querido garantizar el núcleo íntimo de la vida privada de las personas en su esfera personal y familiar. El derecho fundamental de la libertad contiene al derecho de privacidad; y, que dentro de los componentes de este último están; el derecho al honor y a la intimidad personal; que  se invade la esfera de la intimidad, en la realización de las inspecciones corporales, que deben ser  limitadas por la necesidad de salvaguardar la dignidad humana, la intimidad persona.

La  prueba con  alcohotest o alcoholemia,  se trata  de un acto de investigación contemplado en el art. 81 del CPP, de “examen corporal”  por cuanto recae sobre el cuerpo del investigado.

La  afectación del derecho intimidad personal debe ser constitucionalmente relevante,  porque misma carezca de una justificación objetiva y razonable. Pero dado  que el peligro real (no hipotético) que entraña la conducción bajo el efecto del alcohol susceptible de causar daños a la vida e integridad física de terceros, el fin legítimo que justifica que se impongan el examen corporal que puede afectar al ámbito de la intimidad personal debe ceder  ante el peligro  en la seguridad del tráfico, por lo que es indudable la existencia de un interés general en evitar que se conduzca en estas condiciones.  Constitucionalmente conforme al Artículo 128: “DE LA PRIMACIA DEL INTERES GENERAL Y DEL DEBER DE COLABORAR. En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general…”

  1. DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

La presunción de inocencia es un derecho de carácter procesal previsto en el art. 4º del CPP, que acompaña al imputado y/o acusado durante todo el proceso, y que solamente se destruye por una sentencia definitiva firme de carácter condenatorio.

No se afecta la presunción de inocencia con la realización de exámenes corporales (o en su caso con examen mental o de internación para observación, cfr. Arts. 79 y 80 del CPP). La presunción de inocencia hace referencia a la prohibición de presentar públicamente al imputado/acusado como culpable, lo que se resuelve con la información de la existencia de mera  sospecha en su contra.

“La facultad de disponer de un derecho es una cosa distinta del derecho que se dispone”. (CHIOVENDA, Instituciones, t. I, p. 303).

 

En el presente trabajo, pretendemos expresar nuestra posición respecto al privilegio emergente de los gastos de justicia devengados en el juicio ejecutivo frente a los demás créditos privilegiados. El Art. 502 del Código Procesal Civil establece: “Preferencia.- Mientras el ejecutante no esté totalmente pagado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado. Los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación”. La norma así redactada parece no ofrecer reparos, sin embargo, a la hora de determinar la graduación de los privilegios emergentes de los gastos de justicia previstos en los Arts. 437 inc. a) y 438 inc. a) del Código Civil, surgen diversas interpretaciones tanto de los órganos jurisdiccionales como de los profesionales interesados, dado que en dichos gastos de justicia se integran los honorarios profesionales de los Abogados (Patrocinante y Procurador) del ejecutante.

Antes que nada no es ocioso recordar la clasificación de los privilegios; que pueden ser: Generales cuando se verifican sobre el producto de todos los bienes muebles o inmuebles del deudor, o Particulares, cuando recaen sobre algún bien mueble o inmueble determinado. El efecto jurídico de esta clasificación es que los privilegios generales sólo pueden hacerse valer en concurso del deudor, es decir cuando todo el patrimonio del deudor está en liquidación, en tanto que los privilegios especiales entran en acción en cualquier ejecución individual, tal es así v.g.: que el acreedor con privilegio especial de hipoteca debe presentarse en la ejecución individual a hacer valer su crédito (por la vía de la tercería de mejor derecho) sobre el precio obtenido en la subasta, puesto que el privilegio subsiste sobre el precio de venta, produciéndose la extinción de la hipoteca (Art. 2402 C.Civil), quedando en su caso, el saldo de su crédito convertido en quirografario.-

Privilegio de los Gastos de Justicia: Por gastos de justicia debemos entender aquellos gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio así establecido se refiere a todos los gastos que los acreedores del deudor no hubieran podido liberarse de realizar si otros no lo hubieran anticipado a los fines de la subasta de los bienes del deudor, es decir todos aquellos gastos realizados en el interés común de los acreedores.

El privilegio de los Gastos de Justicia previsto en los Arts. 437 inc. a) y 438 inc. a) del Cód. Civil, que recae sobre determinados bienes muebles o inmuebles del deudor -es el caso de las ejecuciones particulares sobre determinados bienes del deudor-

En este caso, el privilegio emergente de los gastos de justicia pueden oponerse a determinados acreedores a quienes esos gastos hayan resultado útiles; es así que el crédito del acreedor con privilegio de hipoteca prevalece sobre todos los demás créditos de menor rango, con excepción de los gastos de justicia que se encuentra en primer orden conforme a las normas mencionadas, pero toda vez que se trate de gastos que beneficien al acreedor privilegiado.

Esto significa que los gastos de justicia que insume honorarios profesionales correspondientes a la realización de la subasta (cumplimiento de la sentencia de remate) son privilegiados frente a todos los acreedores que pretenden cobrar sobre el precio obtenido del inmueble.

Estos gastos de justicia, -a nuestro criterio- incluyen los gastos propios de la etapa de cumplimiento de la sentencia, incluyendo honorarios profesionales de los Abogados del ejecutante por dicha etapa del proceso de ejecución, por cuanto que cualquier acreedor que hubiera querido hacer efectivo su privilegio sobre el producido en la subasta ineludiblemente tendría que haber realizado esos mismos gastos, dado que, además la actividad de los profesionales que llegaron a la subasta beneficia a los demás acreedores privilegiados.

A contrario sensu no son privilegiados los gastos de justicia hechos en el propio interés del acreedor ejecutante: los referidos a la etapa de preparación de la acción ejecutiva, los de la ejecución propiamente dicha, los referentes a las medidas cautelares y los de tasa judicial, que resultan ser gastos necesarios para el reconocimiento del derecho de quien los solicita.

Por ejemplo: Si el remate se realiza en un juicio que corresponde a un acreedor quirografario que llega primero a esa etapa (cumplimiento de la sentencia), podría ocurrir que su crédito de 10.000.000 más 2.000.000 de gastos de justicia (por la preparación de la acción, la ejecución y la medida cautelar, incluyendo honorarios profesionales de Abogados), se viera acrecentado en 1.000.000 por gastos de Justicia correspondiente a la etapa de cumplimiento de la sentencia referente a la subasta. En este caso, se cobran en primer término estos 1.000.000 con lo que se abonan los honorarios de los Abogados del acreedor quirografario y demás gastos propios de la subasta, con lo cual dicho acreedor se ve beneficiado, por haber su crédito procurado ventaja a todos, pudiendo oponer los gastos de justicia a todos los demás acreedores. Luego cobra el acreedor hipotecario su crédito completo por capital, intereses (Art. 2374 C.Civil) y gastos de justicia propios realizados en el juicio respectivo, si los hubiera promovido, sino, sólo los primeros, y a seguir los restantes acreedores con mejor derecho que el ejecutante quirografario; luego los gastos de justicia de la ejecución quirografaria y a seguir el capital e intereses a que hubiere lugar: Graficando el ejemplo:

1.- CRÉDITO QUIROGRAFARIO EJECUTADO: Gs. 10.000.000.-

2.- GASTOS DE JUSTICIA:(DE LA EJECUCIÓN DES DE LA PREPARACIÓN DE LA  ACCIÓN HASTA LA SENTENCIA DE REMATE): Gs. 2.000.000.-

3.- GASTOS DE JUSTICIA DE LA ETAPA DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: Gs. 1.00.000.-

TOTAL OBTENIDO EN LA SUBASTA: Gs. 12.000.000.-

1er. pago: x Gastos de Justicia de la etapa de cumplimiento de la sentencia: 1.000.000.-

2do. Pago: a los acreedores Hipotecarios incluyendo gastos de justicia de la ejecución hipotecaria si los hubiere: 5.000.000.-

3er. pago: a los demás acreedores con mejor derecho que el ejecutante: 1.000.000.-

4to. pago: Gastos de Justicia de la ejecución del acreedor quirografarrio: 2.000.000.-

Sub – Total: 9.000.000.-

SALDO: 3.000.000.-

5to. pago: Al acreedor quirografario ejecutante, el saldo, es decir: 3.000.000.-

TOTAL: 12.000.000.-

De lo expuesto, cabe concluir que los gastos hechos judicialmente, pero que no son privilegiados, son aquellos realizados por un acreedor en su interés particular, para adquirir un título ejecutivo, o para hacer ejecutivo su crédito, en cuyo caso dichos gastos se colocan en el mismo grado del crédito, de modo que siendo éste privilegiado, ellos también deben serlo (véase la nota del Codificador al Art. 3879 del Cód. Civil de la Rca. Argentina, a mayor abundamiento).

Es decir el privilegio proveniente de los gastos de justicia es una preferencia de carácter especialísimo, que los coloca sobre todo otro privilegio, bastando que hayan sido útiles para el acreedor a quien se oponga.

La pregunta obligada que surge es indudablemente para saber cuándo los gastos de justicia resultan útiles a los demás acreedores.

En el caso que nos ocupa, específicamente en el proceso de ejecución, -a nuestro criterio- los gastos de justicia irrogados al acreedor quirografario con motivo de la preparación de la acción ejecutiva, a los fines de adquirir un título ejecutivo, o para hacer ejecutivo su crédito, no pueden ser considerados útiles frente a los demás acreedores con derecho de preferencia de mayor rango, llámense estos hipotecarios, prendarios o con embargo de mejor rango, puesto que dichos gastos, no benefician sino a aquel.

Del mismo modo, los gastos de justicia acaecidos en el proceso de ejecución y hasta la sentencia de remate, sólo beneficia al ejecutante/acreedor, porque tal beneficio no se extiende a los demás acreedores del mismo deudor, ya que estos pueden hacer valer sus privilegios recién en la etapa de cumplimiento de la sentencia y luego de la subasta, sin perjuicio de iniciar dichos acreedores sus propias acciones a los fines de cobrar sus respectivos créditos; es que, al acreedor ejecutante que llega a la sentencia de remate, y que bien puede llegar a la subasta de los bienes de su deudor, su derecho no sufre desmedro alguno frente a los demás acreedores privilegiados y de mejor rango que el suyo sobre el producido en la subasta, puesto que con la misma sentencia de remate dictada a su favor, podrá inesitablemente perseguir a su deudor hasta el cobro total de su crédito, de lo que se sigue, que la utilidad de la ejecución promovida lo es sólo para el que lo ejecuta, no pudiendo cargársele a los demás acreedores con mejor derecho que el suyo, dado que ello constituiría un acto de enriquecimiento indebido al tener que hacer soportar a terceros el perfeccionamiento de su título ejecutivo en el caso de la preparación previa, y de la propia ejecución de su respectivo título para tornarlo ejecutorio.

Es por ello que cuando los gastos de justicia se hicieren en el interés común de todos los acreedores resulta lógico que sean imputados a todos ellos.-

CONCLUSIÓN:

  1. a) La cuestión referente a los privilegios puede hacerse valer por vía del incidente de tercería de mejor derecho, instaurada en la ejecución en que se produjo la subasta.-
  2. b) El privilegio especial de la hipoteca (o prenda en su caso) prevalece sobre todos los demás créditos de menor rango y quirografarios, con excepción de los gastos de justicia.-
  3. c) El privilegio establecido en los Arts. 437 inc. a) y 438 inc. a) del Cód. Civil, referentes a los “Gastos de Justicia”, que se da sobre determinados bienes muebles o inmuebles del deudor, es el caso de las ejecuciones particulares sobre determinados bienes del deudor, por oposición a los privilegios determinados sobre la generalidad de los bienes del deudor que se produce en el concurso o quiebra del deudor. Estos “Gastos de Justicia” constituye un privilegio de primer orden, que se antepone al crédito reclamado.-
  4. d) En la ejecución de créditos quirografarios, los Gastos de Justicia correspondientes a la etapa del “Cumplimiento de la Sentencia” (Subasta), se anteponen y son oponibles a todos los demás créditos privilegiados que pesan sobre el bien subastado, llámense éstos hipotecarios, prendarios y/o embargantes de mejor rango al quirografario ejecutado.
  5. e) Abonados los Gastos de Justicia correspondiente a la etapa de cumplimiento de la sentencia, los acreedores con privilegio especial con sus respectivos Gastos de Justicia irrogados en las ejecuciones respectivas, y los demás acreedores con mejor rango que el del ejecutante quirografario; el saldo de lo obtenido en la subasta deben imputarse en primer término a los que corresponde a los Gastos de Justicia correspondiente a la ejecución del acreedor quirografario ejecutante y el remanente se imputará al crédito reclamado por éste último con sus accesorios.-

Bibliografía:

– Monografías:

“Cuestión de privilegios en el juicio ejecutivo,..”, Dra. Elena I. Higton, El Derecho, Tomo 114, pg. 962.-

“El tratamiento de los privilegios en el Proyecto de unificación legislativa”, Dres. Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, El Derecho, Tomo 127, pg. 693 y sigtes.-

“Extensión y funcionamiento del privilegio por gastos de justicia..”, Dra. Elena I. Higton, El Derecho, Tomo 128, pg. 705.-

Antecedentes históricos de los recursos hasta la actualidad en Código Procesal Penal del Paraguay

En una etapa del derecho en general, en diversas culturas de la humanidad la potestad de juzgar y decidir estaba reservada exclusivamente a quien ejercía de  soberano, rey, cacique o jefe tribal, que lo ejercía con un carácter casi divino.

La  complejidad tanto de las estructuras del poder, la amplitud territorial,  como de las situaciones de conflicto, llevaron a la delegación de las facultades jurisdiccionales en otros funcionarios o subordinados al soberano, reservándose sin embargo el soberano la última palabra o decisión final sobre el caso litigioso o conflictivo; es aquí precisamente en donde vislumbramos con mayor claridad el origen verdadero del recurso de apelación o alzada, por cuanto que los justiciables pedían clemencia o misericordia al soberano para revisar una decisión anterior de sus subordinadas, pudiendo acceder el soberano a ejercer su poder y control sobre su pueblo.

Entre los egipcios había jerarquía judicial y recursos, existiendo un órgano superior, la Corte Suprema, compuesto de 30 miembros elegidos por las ciudades de Memphis, Tebas y Heliópolis. En Esparta y Atenas los ciudadanos podían apelar, a la Asamblea del Pueblo, de las sentencias de los tribunales.

En Roma la evolución de los medios de impugnación pasa por etapas diversas. En los primeros tiempos la idea del recurso no existía, porque aparecía como absoluta la cosa juzgada y la sentencia así aparecía casi inconmovible.

En el régimen de las legis actionis, sólo se admitía la provocación los comicios para pedir clemencia, sin desconocer la sentencia, en el régimen del sistema formulario se entendía que el sistema era contractual –litis contestatio- e implicaba la aceptación anticipada de la sentencia.   Existió la restitutio  in integrum, que más que un recurso era parecido a los actuales procesos de revisión de la cosa juzgada, acción autónoma de nulidad, nulidad de procesos, que se admitía por motivos excepcionales.

La apellatio surgió en Roma durante el Imperio, no se trataba de la provocatio no ad populum, sino ante el Emperador, en nombre de quien se dictaba la justicia por los funcionarios, quienes en este caso le “devolvían”  la jurisdicción, lo que constituye el efecto esencial de la apelación (devolutivo).  En este periodo culminante del proceso romano, existían, en pruridad, tres recursos: la apelación, la restitutio in integrum y la nulidad (un anticipo de la casación). Según la ley Julia Judición de Augusto, se apelaba primero ente el prefecto (praefectus urbis), y éste ante el emperador. Inclusive marco Aurelio autorizó una institución que fue toda una novedad: la apelación de las sentencias del iudex (arbitro) ante el magistrado que lo había designado. Apareció  una tendencia de multiplicar las apelaciones, contra lo cual Justiniano prohibió que se apele más de dos veces.

Como es posible apreciar en la  evolución del derecho romano evolucionaron también las instituciones, y esta misma forma en los demás pueblos evolucionaron sus instituciones y en especial las jurisdiccionales, ejercidas por personas idóneas elegidas por el soberano y aún por el pueblo, en carácter de jueces, sean estos colegiados o individuales, y con ello como es simplemente lógico suponer surge de inmediato el carácter de falibilidad de los mismos, por lo que fueron estableciéndose mecanismos recursivos para llevar el caso decidido o resuelto a un estamento superior o de alzada de mayor autoridad como un medio de protección ante la arbitrariedad de los juzgadores.

En el Derecho germano más primitivo no se concebía la posibilidad del ejercicio de los recursos, porque el proceso consistía en una expresión de la divinidad y de ello derivaba su carácter de infalible. El juicio se desarrollaba en la Asamblea del Pueblo y el presidente de ella (Richter) proclamaba la decisión, que era inmutable.

En la Edad Media, con el fraccionamiento del poder los señores feudales creaban cada uno su tribunal de justicia, pero a medida que crecía su poder los reyes restauraban los recursos ante ellos o en sus delegados.

En el derecho Canónico, por influencia del Derecho romano aparecieron los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis.

En España la ley visigótica estableció los recursos ante el emperador, y el Fuero Juzgo siguiendo las tendencias de la época, aumentó en forma por demás exagerada el número de apelaciones, que las Partidas restringían, permitiendo solamente dos por cada sentencia.

En Francia con la Revolución Francesa, en una primera tendencia se optó por la supresión de los recursos, considerando al juez como siervo de la ley, quien sólo debía aplicar y no interpretar; sin embargo inmediatamente se reconoció el principio del doble grado, admitiéndose la posibilidad de la apelación –sea horizontal o vertical- y ante el desprestigio de los jueces aparece la casación, creándose un órgano (del parlamento primero, y del Ejecutivo después) con la función de vigilar cómo se aplicaba e interpretaba correctamente la ley.

En la actualidad y en la mayoría de los sistemas  republicanos, liberales  y democráticos, predomina la idea de suprimir algunas instancias con la finalidad de dar celeridad al proceso penal.

En nuestro país con el código procesal civil vigente, se admiten recursos de tratamiento horizontal (como el de reposición) y vertical como el recurso de apelación general (deducibles en contra de  resoluciones  en general) y el recurso de apelación especial en contra de sentencias de primera instancia exclusivamente. Y además los recursos de tratamiento exclusivo de la Corte Suprema de Justicia para determinadas situaciones como el recurso extraordinario de casación y el recurso de revisión que más que un recurso, en puridad se trata de una acción de impugnación independiente que se habilita después de culminar un proceso judicial mediante una sentencia ejecutoriada..

CONCEPTO:

Expresa JORGE R. MORAS MOM[1], “El recurso es un instituto jurídico-procesal que tiene por objeto provocar una reconsideración o revisión de una resolución judicial por el mismo órgano que la dictó o por otro superior, según el caso, con la finalidad de que se la deje sin efecto en todo o en parte, esto es que se la revoque o se la reforme”.

Clariá Olmedo define el recurso, “como un medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento  que le sea favorable”[2].

En esencia el recurso es una facultad de las partes litigantes en el proceso penal para lograr la revisión de una decisión judicial, sea ante el mismo órgano jurisdiccional o ante un tribunal de jerarquía o grado superior que actúa como órgano revisor del fallo proferido por el inferior.

Expresa Paula Gorsd: “..la jurisdicción en manos de tribunales populares, el carácter oral, público,  continuo y contradictorio del debate y la valoración de la prueba a través de las íntimas convicciones, marcaron el desconocimiento de los recursos en el sistema acusatorio. Sólo en lagunas ocasiones eran concebidos como gracia o perdón. En el sistema inquisitivo, al contrario, los recursos estaban íntimamente ligados a la idea de delegación del poder jurisdiccional de la administración de justicia. El control correcto del poder delegado se ejercía elevando o devolviendo ese poder al funcionario superior. Aquí nace el conocido efecto devolutivo de los recursos y la tendencia a la organización jerárquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos”[3]. Los recursos constituyen pues, un medio de control de la adecuación de los jueces inferiores a leyes, que es ejercido por los tribunales superiores.

El recurso judicial es el medio por el cual las partes pueden  solicitar que el mismo tribunal que dictó un fallo u otro de superior jerarquía,   revise total o parcialmente la resolución, con el objeto de anular o modificar. De este modo los recursos judiciales son concebidos como medios impugnativos preestablecidos en las leyes a favor de aquella parte que se sienta agraviada con motivo de una resolución judicial total o parcialmente desfavorable, por error de juicio o error formal y por ello injusta o irregular, con la finalidad de obtener mediante un nuevo estudio de las cuestiones resueltas, su revocatoria, modificación o anulación, sea por el mismo juez o tribunal o por  otro superior o de  alzada.

Subyace evidente la idea del control de los fallos judiciales conforme a mecanismos de impugnación pre establecidos en la ley,  tendientes a su revisión. Menciona Vescovi que: “El reconocimiento del derecho a impugnar una resolución parece responder a una tendencia del ser humano. Benthan así lo recordaba, diciendo que el hijo menor tiende a recurrir a la autoridad del padre contra las ordenes del hijo mayor, o los hijos, en general a los abuelos, contra las “injusticias” del padre, etc. En el campo jurídico, y en especial en lo referido al proceso, los medios Impugnativos  (y, por ende, los recursos aparecen como el lógico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y, en definitiva, una mayor justicia”[4]

El procedimiento penal paraguayo, puede ser catalogado como un sistema mixto en el que participa el sistema inquisitivo atenuado en cuanto coexiste el recurso de apelación general que “devuelve” el poder jurisdiccional al tribunal de alzada para el juzgamiento pleno de las cuestiones que resultan recurribles en las etapas preparatorias e intermedia del proceso, conforme a la normativa del art. 461 del Código procesal penal. En tanto el sistema acusatorio se revela nítidamente en el recurso de apelación especial previsto en contra de las sentencias definitivas dictadas por el tribunal  penal individual o colegiado en el juicio oral y público.

La justificación principal respecto a la existencia de los recursos a lo largo de la historia de la humanidad, resulta de la necesidad de que existan medios de impugnaciones de los fallos judiciales proferidos por los jueces, que como seres humanos con carencias y deficiencias pueden equivocarse,  y por ello mismo sujetos sus fallos a la revisión a veces por el mismo juez que dicto el fallo, otras por los jueces o tribunales de grado superior en una suerte de control vertical en el que se encuentra interesado no sólo el justiciable  sino que toda la sociedad, puesto a todos interesa como imparten justicia los jueces conforme a  las leyes preexistentes, al tiempo en el juzgamiento penal se encuentra involucrado como en ningún otro fuero los Derechos Humanos de protección prioritaria y fundamental, en este sentido el derecho Internacional de los Derechos Humanos de rango prevalente a las leyes nacionales en nuestro país, tiene establecido en diversos instrumentos integrados al derecho positivo nacional, el derecho de las partes de un proceso a impugnar los fallos judiciales cuando ellos les ocasiona un agravio o perjuicio. En este sentido la Convención Americana sobre los derechos Humanos (Pacto de san José de Costa Rica), Ley N° 1/90, establece en su art. 8°, sobre las Garantías Judiciales, que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”.

Conceptualmente siguiendo a Devis Echandía citado por Enrique Vescovi en su obra “Los recursos judiciales y demás medios de impugnación en Iberoamérica”,  la impugnación es el género, en tanto que el recurso es la especie, en este sentido en el derecho en general la impugnación como concepto general hace referencia a todo acto tendiente a remediar, refutar y contradecir posibles situaciones procesales anómalas, que se concretan a través de las acciones impugnativas, del incidente de nulidad, acciones autónomas de nulidad e incluso las oposiciones a diversos actos procesales, como la oposición a determinado medio probatorio, y los recursos en general sean estos de tratamiento horizontal o vertical, cuya finalidad es corregir los errores de los actos procesales y de juzgamiento, a fin de lograr que el  Estado en su faz jurisdiccional (órganos jurisdiccionales) logre con mayor aproximación la correcta aplicación de las leyes vigentes y con ello el ideal de justicia de las causas sometidas a la decisión judicial.

Expresa Alberto M. Binder, – haciendo alusión a la sentencia como acto judicial por excelencia, que determina y construye los hechos, a la vez que construye la solución jurídica para esos hechos, solucionando o definiendo el conflicto social de base que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la sociedad, y como tal el acto procesal que produce mayores efectos jurídicos-, que: “..esa sentencia debe ser controlada o revisada. Este control del producto genuino  del juez  se realiza a través de ciertos mecanismos procesales que pueden provocar una revisión total o parcial de esa sentencia y, por extensión, también de otros actos procesales que producen efectos jurídicos eventualmente gravosos para algunos de los sujetos procesales. Esos mecanismos son los recursos: estos son los medios de impugnación de la sentencia y otras resoluciones judiciales, y a través de ello se cumple con el principio de control.    La idea de control también es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal”[5].

El control en el proceso penal paraguayo se opera a partir de los recursos,  tanto por las partes intervinientes en el proceso recurren una resolución determinada,  como por el propio órgano jurisdiccional o por el superior que realiza el control del fallo recurrido.

VIABILIZACION DE LOS RECURSOS:

Los recursos procesales tienen como finalidad concreta modificar, reformar  o anular resoluciones judiciales, mediante el cumplimiento de determinadas exigencias de tiempo, modo y forma, que responden a una reglamentación establecida en  cada legislación . en este sentido establece el art. 449 del Código Procesal Penal (CPP): “Reglas generales. Las resoluciones serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que causen agravios al recurrente. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Cuando una ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas”.

De la normativa de carácter general en materia de recursos de nuestro sistema procesal penal surgen dos situaciones que se deben tomar en cuenta en cuanto al derecho subjetivo de recurrir:

  • El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. En este sentido como ejemplo se tiene:
  1. el art. 68 inc. 5) del CPP que expresa: “Derechos de la víctima. La victima tendrá derecho a: (…) 5) impugnar la desestimación o el sobreseimiento definitivo, aún cuando no haya intervenido en el procedimiento como querellante”.
  2. En el procedimiento ante el Juez de Paz. Requerimiento del fiscal ante el Juez de Paz, en los casos que la ley le atribuya competencia para el juzgamiento de faltas; la resolución dictada en los términos del art. 417 del CPP , de acuerdo a lo dispuesto por el art. 418 del CPP: “Impugnación. La resolución será apelable en el plazo de tres días, únicamente por el condenado”.

En las dos situaciones procesales la ley establece a quien corresponde ejercer el derecho a recurrir, consecuentemente a la parte que no se le confiere tal derecho no podrá impugnar la resolución judicial.

2°) Cuando una ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas. Con relación a esta situación, como ejemplo se tiene:

  1. El art. 340 del CPP establece: “Las resoluciones judiciales que deciden una cuestión prejudicial, la procedencia de la solicitud de desafuero, una excepción o una cuestión incidental serán apelables”.
  2. El art. 306 del CPP establece: “La resolución que admita la desestimación será apelable”
  3. 466 del CPP: “Sólo podrá deducirse el recurso de apelación especial contra las sentencias definitivas dictadas por el juez o el tribunal de sentencia en el juicio oral”

En todos los casos en los cuales no se designa expresamente a que parte le corresponde recurrir, debe entenderse que cualquiera de las partes puede ejercer el derecho de impugnar el fallo o resolución, toda vez  causen agravios al recurrente (Art. 449 1er.párrafo del CPP).

En el caso de la normativa del art. 461 último párrafo del CPP., sin embargo se establece la negación de la impugnación para todas las partes: “(…) No será recurrible el auto de apertura a juicio”.

CONDICIONES PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

FORMA y PLAZO DE INTERPOSICIÓN:

La exigencia formal para el planteamiento de un recurso, se refiere a su interposición en forma verbal o escrita.

Verbal:

Por ejemplo el art. 452 del CPP establece: Recurso en las audiencias. Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas…”; el  art. 459 del CPP establece con relación al recurso de reposición puede ser planteado en una audiencia  en forma verbal: “Trámite. Salvo cuando el recurso de reposición sea planteado en la audiencia…”;

Por escrito:

El recurso de reposición debe ser planteado por escrito fundado según lo estatuye el  art. 459 del CPP: “(…) éste se interpondrá dentro de tres días, por escrito fundado”.

El recurso de apelación general según el art. 462 del CPP: “(…) se interpondrá por escrito, debidamente fundado, ante el mismo juez que dictó la resolución, dentro del término de cinco días…”

El recurso de apelación especial conforme al art. 468 del CPP: “(…) se interpondrá ante el mismo juez o tribunal que dictó la sentencia, en el termino de diez días luego de notificada, y por escrito fundado en el que se expresará concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende…”; la norma admite sin embargo en el caso de existir nuevos argumentos,  una fundamentación complementaria al expresar: “(…) Si las partes estiman necesaria una audiencia pública para la fundamentación complementaria y discusión del recurso deberán solicitarlo expresamente…”.

El recurso extraordinario de casación que procede en contra de sentencias que impongan una pena privativa de libertad mayor de diez años y siempre que se alegue la inobservancia o errónea aplicación de un precepto constitucional, cuando la sentencia o el auto impugnado sea contradictorio a un fallo anterior de un Tribunal de Apelaciones o de la Corte Suprema de justicia, o cuando la sentencia o el auto sean manifiestamente infundados (Art. 478 del CPP), debe ser interpuesto ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por escrito y en el plazo de diez días conforme a la normativa del art. 480 del CPP: “ (…)  Para el trámite y la resolución de este recurso serán aplicables, analógicamente, las disposiciones relativas al recurso de apelación (especial) de la sentencia, salvo en lo relativo al plazo para resolver que se extenderá hasta un mes como máximo, en todos los casos”.

El recurso de revisión, que en puridad debe ser considerado una acción de revisión y no un recurso, porque se interpone frente a una sentencia penal ejecutoriada, y que procede en los casos en que: los hechos tenidos como fundamento de la sentencia resulten incompatibles con los establecidos en la sentencia; cuando la sentencia impugnada se haya fundado en una prueba documental o testimonial cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme o resulte evidente aunque no exista un procedimiento posterior; cuando la sentencia condenatoria  haya sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra argumentación fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme; cuando después de la sentencia sobrevengan hechos nuevos o elementos de pruebas que solos o unidos a los ya examinados en el procedimiento,  hagan evidente que el hecho no existió, que el imputado no lo cometió o que el hecho cometido no es punible o corresponda aplicar una norma más favorable; o cuando corresponda aplicar una ley más benigna, o una amnistía, o se produzca el cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que favorezca al condenado”. En este caso los legitimados además de las partes intervinientes en el proceso (el condenado y el Ministerio Público a favor del condenado),  son: el cónyuge o conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, si el condenado ha fallecido (Art. 482 del CPP). La forma de interposición es por escrito con los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables, ante la Sala Penal de la CSJ, debiendo ofrecerse las pruebas y agregar las documentales con el escrito de presentación (Art. 483 del CPP).

El acto de impugnación o recurso consiste (a excepción del recurso de reposición interpuesto en una audiencia)  en un acto de voluntad expresado por escrito motivado y/o fundado, lo cual constituye la “expresión de agravios”, en el que debe exponerse las razones de hechos y de derecho, demostrativos de los vicios, errores o inobservancia de las normas y principios que rigen el proceso penal, a lo que debe agregarse la solución que se propone como solución.

La relación procesal que se suscita en el ámbito de los recursos en general se desarrolla en tres  planos:

  1. En el presupuesto del Juez o Tribunal A-quo, que al argumentar su fallo, debe ceñirse a las reglas del debido proceso justo y legal tomando en consideración que la argumentación del fallo será objeto de revisión por el tribunal de alzada, y
  2. En una confrontación dialéctica, directa entre las partes, (agravios/contestación de los agravios), sujetos al examen de admisibilidad formal del recurso interpuesto,  en cuanto a las condiciones exigidas para la recurribilidad del fallo, complimiento de las formas y del plazo para su interposición.
  3. La prohibición de agravamiento de la situación del imputado o condenado en el sentido de que la sentencia se reforme o modifique en forma más gravosa cuando sólo el condenado ha impugnado la sentencia (reformatio in peius)

CRACTERISTICAS DE LOS RECURSOS:

De lo hasta aquí expuesto es posible reunir algunas de las características más importantes de los recursos, a saber:

  1. Son medios de impugnación atribuidos a las partes, y eventualmente a terceros cuya finalidad es subsanar errores de fondo o de forma de una resolución judicial;
  2. Son facultades establecidas en favor de los sujetos específicamente determinados por la ley que fueran lesionadas por una resolución judicial (providencia, autos interlocutorios o sentencia) que causan gravámenes, de las cuales pueden o no hacer uso, conforme al principio dispositivo, a fin de lograr la revisión del fallo impugnado para la modificación o revocación;
  3. Deben ser planteadas ante el mismo Juez o Tribunal que los dictó (revocatoria) para su resolución por el mismo órgano jurisdiccional o ante el superior o Tribunal de Alzada;
  4. La viabilidad de la admisibilidad formal de los recursos están sujeta al cumplimiento de plazos y formas de interposición, conforme a las reglas establecidas en forma taxativa en la ley (Código Procesal Penal y leyes complementarias, en su caso);

LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO PENAL PARAGUAYO:

  1. Recurso de reposición constituye un recurso limitado por el cual las partes pueden peticionar al Juez o Tribunal reexamine y revoque por contrario imperio una resolución judicial que resuelve un trámite o un incidente. La resolución recaída causa ejecutoria (no admite ulterior recurso), salvo que conjuntamente haya sido interpuesto el recurso de apelación (general) en el mismo momento y en forma de su  interposición. No debiera ser considerado un recurso propiamente, puesto que la pretensión procesal se limita al reexamen del mismo órgano jurisdiccional, con lo cual no participa del principio procesal de la doble instancia, el esquema del trámite es el siguiente:
Actividad procesal Norma aplicable – CPP Parte procesal
Reposición en audiencia: contra toda resolución dictada en audiencia oral 452 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Reposición escrita
Interposición del recurso 459 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Notificación 151 Ujier
Evacuación en audiencia del traslado: admitiendo el recurso u oponiéndose al recurso 164 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Resolución en audiencia a los interesados: admitiendo el recurso o  rechazando el recurso (causa ejecutoria) 459-460 Juez o Tribunal
  1. Recurso de apelación general: constituye el medio de impugnación por excelencia de las resoluciones interlocutorias o de dirección del proceso dictadas en las etapas preparatoria e intermedia, a fin de que el Ad-quem o Tribunal de alzada realice un segundo análisis de la decisión y en su caso confirme, revoque o reforme el fallo. Procede en contra de las interlocutorias que hayan sido expresamente declaradas apelables y en contra de aquellos cuya inapelabilidad no esté expresamente declarada; en ambos caso el presupuestos sustancial es que la resolución recurrida haya causado un gravamen irreparable (gravamen o perjuicio que no pueda ser reparado con la sentencia definitiva); el esquema del trámite es el siguiente:
Actividad procesal Norma aplicable – CPP Parte procesal
Interposición del recurso por escrito fundado 462 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Resolución de emplazamiento 462 Juez
Notificación 151 Ujier
Contestación del traslado 463 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Adhiriéndose al recurso

Admitiendo el recurso

Oponiéndose al recurso

451 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Resolución de traslado de adhesiones 463 Juez
Notificación 151 Ujier
Contestación de traslado de adhesiones: admitiendo u oponiéndose 463 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Remisión de actuaciones al Tribunal de Apelación 463 Juez
Recepción de las actuaciones 464 Tribunal de Apelación
Resolución sin audiencia Tribunal de Apelación
Admitiendo el recurso y cuestión planteada

Rechazando el recurso y cuestión planteada}

Resolución convocando a audiencia

464 Tribunal de Apelación
Notificación 464 Ujier
Audiencia

Plazo  máximo

Resolución: admitiendo  o rechazando el recurso y la cuestión planteada

464 Tribunal de Apelación
Notificación 159 Ujier
  1. Apelación especial: sólo procede en contra de la Sentencia definitiva recaída en el Juicio Oral y Público. El escrito de interposición debe contener: las bases o fundamentos de la impugnación señalando la inobservancia de las formas procesales, de un precepto legal con la cita expresa de la norma violada o transgredida, las razones fácticas y jurídicas de la indefensión que suscitó la resolución recurrida, con la alegación expresa e individualización del o los agravios. El Tribunal de alzada está limitado a apreciar o enjuiciar de nuevo sólo parte del proceso sustanciado en primera instancia, en cuanto se trate de la aplicación del derecho material o procesal respecto al material de conocimiento adquirido en la instancia originaria. Los motivos de la apelación especial se referirán: 1) a la inobservancia o no aplicación de una norma aplicable al caso; 2) a la errónea aplicación de la norma, sea porque tiene otra aplicación o no debe ser aplicada al caso; y 3) a la inobservancia de un defecto del procedimiento, que haya influido decisivamente en la Sentencia Definitiva en caso de haberse reclamado oportunamente su saneamiento o que se haya hecho la reserva de recurrir, salvo aquellos casos en que se esté en presencia de una nulidad absoluta o vicios de la sentencia. El Tribunal de Apelación puede resolver: 1) El reenvió por cuestiones de forma (art. 473), cuando: i) no sea posible reparar directamente la inobservancia o errónea aplicación de la ley; ii) la anulación total o parcial del fallo, y, iii) Ordenar un nuevo juicio. 2) Decisión directa por cuestiones de fondo (art. 474), sin un nuevo juicio, cuando resulte: i) la absolución del acusado; ii) La extinción, y iii) Resulte innecesario un nuevo juicio. 3) La rectificación en una nueva sentencia corrigiendo los errores en lo fundamental, sin anular el fallo, cuando: i) existan errores de derecho en la fundamentación, que no anulan la sentencia, y ii) Se corrija errores u  omisiones formales o concurra la errónea designación o cómputo de la condena. El esquema del trámite es el siguiente:
Actividad procesal Norma aplicable – CPP Parte procesal
Interposición del recurso por escrito y fundado 468 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Resolución de emplazamiento 470, 133 Tribunal de Sentencia
Notificación 151 Ujier
Contestación del traslado

Adhiriéndose al recurso

Admitiendo el recurso

Oponiéndose al recurso

470 Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Resolución

Ordenando la remisión de las actuaciones

Otorgando traslado de las adhesiones

Tribunal de Sentencia
Notificación 151 Ujier
Fiscal, imputado, Defensor, Querellante 470 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Recepción las actuaciones 471 Tribunal de Apelación
Sentencia sin audiencia

Admitiendo el recurso y la cuestión planteada

Rechazando el recurso y la cuestión planteada

471 Tribunal de Apelación
Resolución convocando a audiencia 471,133 Tribunal de Apelación
Notificación 151 Ujier
Audiencia 471 Tribunal de Apelación
Plazo máximo

Sentencia: admitiendo el recurso y la cuestión planteada; rechazando el recurso y la cuestión planteada

471, 133 Tribunal de Apelación
  1. Recurso de casación: procede en contra de las sentencia definitivas del Tribunal de Apelación que ponga fin al procedimiento: i) decisiones que extingan la acción, ii) decisiones que extingan la pena, iii) decisiones que denieguen la extinción de la pena, iv) decisiones que denieguen la computación de la pena, v) decisiones de denieguen la suspensión de la pena, vi) contra la sentencia de primera instancia pueda ser impugnada por alguno de los motivos que habilitan la casación,   cuando la sentencia o el auto impugnado: sea contradictorio con un fallo anterior de la CSJ, manifiestamente infundados, en la sentencia se imponga una pena privativa de libertad mayor de 10 años y se alegue la inobservancia o errónea aplicación de un precepto constitucional, sea contradictoria con un fallo anterior de un Tribunal de Apelación o de la Corte Suprema de Justicia (Art. 479 CPP). El esquema del trámite es el siguiente:
Actividad procesal Norma aplicable – CPP Parte procesal
 CASACIÓN ORDINARIA 471, 159 Tribunal de Apelación
Interposición del recurso 477 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Resolución de emplazamiento 470,480 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Contestación del emplazamiento;

Adhiriéndose al recurso

Admitiendo el recurso

Oponiéndose al recurso

479, 480 Fiscal, imputado, Defensor, Querellante
Resolución de traslado ante adhesiones 470, 480 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Contestación del traslado sobre adhesiones:

Admitiendo las adhesiones

Oponiéndose a las adhesiones

470,480 Fiscal. Imputado, Defensor, Querellante
Sentencia sin Audiencia:

Admitiendo el recurso y la cuestión planteada

Rechazando el recurso y la cuestión planteada

Sala Penal de la CSJ
Resolución que convoca a la audiencia 471,480 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151, 159 Ujier
Audiencia 471,480 Sala Penal de la CSJ
Sentencia. Plazo máximo

Admitiendo el recurso y cuestión planteada

Rechazando el recurso y la cuestión planteada

471, 480, 133 Sala Penal de la CSJ
Notificación 471, 480, 159 Ujier
CASACION DIRECTA
Interposición del recurso de casación directa 479 Fiscal, imputado, Defensor, querellante
Resolución

Admitiendo el trámite de la casación directa

Rechazando el trámite de la casación directa

 479 Sala Penal de la CSJ
PLANTEAMIENTO DE APELACIONES Y CASACIONES DIRECTAS
Interposición de los recursos Fiscal, imputado, defensor, Querellante
Remisión de los recurso de apelación especial Tribunal de Sentencia
Recepción de los recursos de apelaciones 479 Sala Penal de la CSJ
Resolución

Admitiendo el trámite de la casación

Rechazando el trámite de la casación

Remisión de las actuaciones al Tribunal de Apelación

479 Sala Penal de la CSJ
REVISION
Interposición del recurso de revisión 481 Conviviente, Cónyuge, Condenado, Fiscal, pariente legal, Juez de Ejecución
Resolución de emplazamiento 484 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Contestación del traslado

Adhiriéndose al recurso

Admitiendo el recurso

Oponiéndose al recurso

484 Conviviente, Cónyuge, Condenado, Fiscal, pariente legal, Juez de Ejecución
Resolución de traslado ante adhesiones 484 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Contestación del traslado

Admitiendo el recurso

Oponiéndose al recurso

484 Conviviente, Cónyuge, Condenado, Fiscal, pariente legal, Juez de Ejecución
Sentencia sin audiencia

Haciendo lugar el recurso de revisión

No haciendo lugar el recurso de revisión

484 Sala Penal de la CSJ
Resolución convocando a audiencia 484 Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Audiencia 484 Sala Penal de la CSJ
Sentencia. Plazo máximo

Admitiendo el recurso y la cuestión planteada

Rechazando el recurso y la cuestión planteada

484, 133 Sala Penal de la CSJ
Notificación 159 Ujier
 Demora en la Corte Suprema de justicia
En el recurso de casación previa a la resolución ficta

Integración de una nueva Sala

142 Nueva Sala Penal de la CSJ
Sentencia:

Admitiendo el recurso y cuestión planteada

Rechazando el recurso y cuestión planteada

142 Nueva Sala Penal de la CSJ
Notificación 151 Ujier
Sentencia Ficta

Admitiendo el recurso a favor del imputado

Rechazando los recursos en contra del imputado

142 Corte Suprema de Justicia

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN GENERAL:

La normativa del art. 461 del CPP., establece: RESOLUCIONES APELABLES. El recurso de apelación procederá contra las siguientes resoluciones:

1) el sobreseimiento provisional o definitivo;

2) la que decide la suspensión del procedimiento;

3) la que decide un incidente o una excepción;

4) el auto que resuelve sobre la procedencia de una medida cautelar o su sustitución;

5) la desestimación;

6) la que rechaza la querella;

7) el auto que declara la extinción de la acción penal;

8) la sentencia sobre la reparación del daño;

9) la sentencia dictada en el procedimiento abreviado;

10) la concesión o rechazo de la libertad condicional o los autos que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena; y,

11) contra todas aquellas que causen un agravio irreparable, salvo cuando expresamente se la haya declarado irrecurrible por este código. Junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar”.

La normativa precedente, establece  las resoluciones que son apelables; sin embargo no siempre existe consenso entre los operadores de la justicia,  Fiscales, Defensores y aún de los propios Jueces y Tribunales, sobre los casos en que efectivamente el recurso de apelación es formalmente admisible. en general por aplicación de la regla general establecida en el art. 449 del CPP., las resoluciones serán recurribles por apelación general “siempre que causen un gravamen irreparable” (es decir que no pueda ser reparada por la sentencia definitiva), no obstante ello, de la experiencia en la magistratura,  se puede extraer los casos en que las resoluciones judiciales admiten formalmente el recurso de apelación general, conforme consta en el cuadro siguiente:

RESOLUCIÓN QUE DECIDE s/ art. 461 CPP: SENTIDO DE LA RESOLUCIÓN APELABILIDAD
Inc. 1) Sobreseimiento provisional o definitivo Si otorga

Si deniega

Si

No

Inc. 2) la que decide la suspensión condicional del procedimiento Si decide (da lugar)

Si no da lugar

Si

No

Inc. 3) la que decide un incidente o una excepción Si se admite

Si no se admite

Si

No

Inc. 4) el auto que resuelve sobre la procedencia de una medida cautelar o su sustitución Si concede

Si no concede

Si

Si (art. 253 CPP)

Inc. 5) la desestimación Si concede

Si no concede

Si

No

Inc. 6) la que rechaza la querella

La que admite la querella

La declara el abandono de la querella

Si (art. 292 CPP)

No

Si (art. 294 CPP)

Inc. 7) el auto que declara la extinción de la acción penal Si declara

Si no concede

En la etapa intermedia

Si

No

No (Art. 434.4 CPP)

Inc. 8) la sentencia sobre la reparación del daño Si rechaza

Si admite con mayor razón aún

Si

Si (art. 446 CPP)

Inc. 9) la sentencia dictada en el procedimiento abreviado Si admite

Si no admite

Si

No (Art. 421 CPP)

Inc. 10) la concesión o el rechazo de la libertad condicional o los autos que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena En ambos casos (la concesión o denegación) Si
Inc. 11) contra todas aquellas que causen un agravio irreparable, salvo que expresamente se la haya declarado irrecurrible por este código. Si
El auto de apertura a juicio No

Con relación al “agravio irreparable” que menciona el inc. 11 del art. 461 del CPP., en materia procesal civil, el art. 395 del CPC define que se entiende por tal aquella  resolución que le causa en daño que no puede ser corregido o reparado por la sentencia definitiva.  En materia procesal penal sin embargo la noción de agravio irreparable, consiste  en el gravamen o perjuicio que debe existir traducido en una lesión a los intereses del impugnante, en cuanto la resolución recurrida tenga la virtualidad de desmejorar o contradecir la expectativa de la parte en relación a la pretensión deducida en el proceso. “El agravio es el gravamen o perjuicio que ocasiona la resolución judicial cuando  es contraria a la pretensión deducida por las partes, es decir, cuando no satisface, o al menos no lo suficiente, la expectativa que se persigue en el proceso penal. Por lo que, en conclusión, para que una resolución pueda ser impugnada (además de la impugnabilidad objetiva que se exige) debe causar perjuicio al recurrente”[6]

LIMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA EN TRATAMIENTO DE LOS RECURSOS

El límite del Tribunal de Alzada esta dado por el “agravio”, en cuanto restringe el conocimiento del Tribunal  únicamente a los puntos impugnados “Tantum apellatum quantum devollutum” (Art. 456 CPP).

El otro límite esta dado por la prohibición de la reforma en perjuicio “Reformatio in peius”, en cuanto a que dentro de los puntos impugnados la sentencia de alzada no puede ser modificada en perjuicio del recurrente (art. 457 CPP).

DIFERENCIAS DE OTROS REGÍMENES PROCESALES

A lo largo de la historia del derecho, en materia penal ha emergido nítidamente dos sistemas que siguen vigentes en unos y otros países en sus respectivos sistemas procesales, por una parte el sistema inquisitivo, que casi está desterrado como tal en su sistema puro, y por la otra parte el sistema acusatorio que en forma pura tampoco rige, salvo en los sistemas penales anglosajones  y sistemas relacionados al mismo.

Una comparación de ambos sistemas permite distinguir claramente las diferencias entre uno y otro sistema, a saber:

SISTEMA INQUISITIVO SISTEMA ACUSATORIO
Presunción de  responsabilidad. Presunción de inocencia.
Acumulación de funciones en el órgano jurisdiccional. Separación de funciones entre distintos organismos del Estado.
Escriturismo. Oralidad.
Sistemas de actas y  constancias. Sistemas de audiencias.
Proceso mediato, disperso y secreto. Proceso inmediato, concentrado y público.
Inmediación judicial en todo el proceso. Inmediación judicial en el debate.
Eficientismo. Garantismo.
Inculpado: objeto de investigación. Inculpado: sujeto de derechos.
Detención es regla  general. Libertad es regla general.
Papel restringido de la víctima. Papel protagónico de la víctima.
Sistema de prueba de tarifa legal. Libre apreciación de la prueba.
Objeto del proceso: imponer una pena al declarado culpable. Solucionar un conflicto generado por la violación de la ley.
Se investiga con pruebas. Se indaga sin pruebas. Solo se considera prueba la que se practique en el juicio.
No existe inmediación probatoria. Existe principio de inmediación probatoria.
Se admite la comisión para práctica de pruebas. No se admite la comisión para práctica de pruebas.
Las pruebas se practican en la investigación. Las pruebas se practican en el juzgamiento.
No se ejerce control de legalidad. Juez ejerce control de legalidad sobre actuaciones de Fiscalía.
No existe jurado sino jueces profesionales. Existen jurado y jueces profesionales.
Instrucción es reservada. El proceso es público.
Es propio de sistemas autoritarios. Es propio de sistemas democráticos.
La sentencia se adopta con base a lo que informe el expediente. La sentencia se adopta con base a lo realizado en el juicio.

La diferencia entre ambos sistemas, determina sin lugar a dudas que el sistema acusatorio atiende a las garantías del debido proceso justo y legal, de la forma como se concibe en forma universal, tanto en con relación a la protección de la libertad como de la dignidad humana. Al respecto valga citar lo que expresa el Prof. Binder: “(…) no se debe deducir que existan sistemas procesales concretos basados en la pura eficiencia. Aún en los momentos más crudos de la Inquisición existían normas que limitaban la tortura o disciplinaban la tarea del torturador, para evitar lo que en ese entonces se consideraba “una tortura arbitraria o injusta”. Tampoco es imaginable un sistema procesal concreto que consista en puras garantías procesales y resguardos. Ellas, pos su misma definición, se oponen a las normas que instrumentan la aplicación de la coerción penal y buscan mayor eficacia. Una correcta caracterización de cualquier sistema procesal es aquella que, precisamente, destaca el grado de síntesis al que ha llegado la puja entre esas dos tendencias básicas, a través de las instituciones o mecanismos culturales propios de una sociedad y un tiempo determinados”[7].

DERECHO A LOS RECURSOS:

El derecho a los recursos como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, debe incluir como una garantía más de aquellas que deben integrar el derecho al proceso con todas las garantías, tal como lo propugna las más moderna tendencia doctrinaria actual.

El derecho al recurso constituye el acto procesal imprescindible de las partes procesales, por el cual  es posible lograr el control de la regularidad en el tiempo y en el espacio de la sentencia y su adecuación con el ordenamiento jurídico, al tiempo que contribuye a coadyuvar  el desarrollo adecuado del proceso.  La doctrina prevaleciente que va dominando todos los ordenamientos jurídicos del derecho de los países latinoamericanos y de Europa, referente a al  derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una sentencia o resolución sobre la demanda o pretensión formulada, que habrá de ser en todo caso motivada o fundada, pudiendo ser favorable o adversa al justiciable,  derecho que se logra con  la sentencia, siempre que se ajuste a las exigencias de las leyes vigentes, los tratados y convenios internacionales y la propia Constitución Nacional.

El derecho al recurso, y más específicamente a una  apelación plena constituye una  garantía natural de todo proceso,  se encuentra incorporada en nuestra legislación positiva vigente, y sin embargo inexplicablemente se encuentra limitada en el Código Procesal Penal.

En efecto, las limitaciones del recurso de apelación tal como está formulada normativamente en nuestro Código Procesal Penal, constituye una transgresión de la  garantía de la doble instancia  que está dado para el ejercicio del control de arbitrariedad de los fallos judiciales, al  tiempo que contraviene normas vigentes de rango superior y prevalente como el Pacto de San José de Costa Rica (Ley N° 1/92) y la propia Constitución Nacional; toda vez que el derecho a la impugnación recursiva, puede obedecer a una razón de política criminal interna establecida por el Poder legislativo Nacional, sin embargo esa facultad legislativa debe estar armonizada con el marco jurídico vigente en el país.

Se aduce por una importante corriente de doctrinarios nacionales y del derecho comparado, que la incorporación de un recurso de apelación pleno es incompatible  con el principio de inmediación, oralidad y libre valoración de la prueba que rigen el proceso penal actual, y que  la apelación plena sólo sería posible cuando tuviera lugar, en todos los casos, una repetición del juicio y, por tanto, de la actividad probatoria ante el Tribunal ad quem.         Tales objeciones aparte de haber sido refutadas  por la doctrina  contraria, contradicen frontalmente el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 8 de la Ley N° 1/90 (Pacto de san José de Costa Rica), que establece las “Garantías Judiciales”, siendo cada una de ellas de igual rango, saber:

Artículo 8.  Garantías Judiciales.

  1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
  2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
  3. a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
  4. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
  5. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
  6. d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
  7. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
  8. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
  9. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
  10. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
  11. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
  12. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
  13. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

El numeral 2.h, que establece: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”,  sido materia de pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de la siguiente forma:

“V.I.I. En el caso Juan Carlos Abella vs. Argentina (Caso 11.137, Informe Nº 55/97, Inter-Am. C.H.R.) la comisión sostuvo:

“259. La Comisión analizará a continuación el propósito y características del derecho garantizado por el artículo 8.2.h. Es importante destacar que la Convención Americana, a diferencia de la Convención Europea sobre Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos, consagra ampliamente el derecho de apelación. La Comisión considera que este recurso, establecido en favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía, y de la aplicación correcta de la ley penal”.

“260. El Estado trató de justificar la naturaleza de la Ley 23.077 citando los fundamentos del proyecto que fue presentado al Congreso, y refiriéndose a las mejoras en el sistema judicial. No obstante las mayores garantías que establece el juicio oral por ser una oportunidad en la que los asuntos son discutidos y confrontados, el derecho del inculpado de delito de recurrir del fallo a una instancia superior es fundamental para garantizar el derecho de defensa. La oportunidad de recurrir a una segunda instancia en el proceso penal refuerza la protección en contra del error judicial”.

“261. La Comisión observa que el artículo 8.2.h se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo tanto material como formal.”

“262. De lo expuesto surge que el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes. Dicha revisión resulta especialmente relevante respecto a las resoluciones que puedan causar indefensión o daño irreparable por la sentencia definitiva, incluyendo la legalidad de la prueba. El recurso debería constituir igualmente un medio relativamente sencillo para que el tribunal de revisión pueda examinar la validez de la sentencia recurrida en general, e igualmente controlar el respeto a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso.

V.I.II. En el caso REINALDO FIGUEREDO PLANCHART VS LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (Caso 11.298, Informe Nº 50/00, 13 de abril de 2000, Inter-Am.C.H.R.), la Comisión afirmo lo siguiente:

“129. El derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior [artículo 8(2)(h) de la convención]. La Convención Americana establece en su artículo 8(2)(h) que toda persona inculpada de delito tiene derecho, en plena igualdad, a “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Este derecho constituye un requisito esencial del debido proceso y tiene, además, el carácter de inderogable conforme a lo señalado en el artículo 27(2) de la Convención. A juicio de la Comisión, el derecho de recurrir del fallo implica una revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado del juicio, lo cual implica garantías reales a los acusados de que su causa será vista y sus derechos serán garantizados de conformidad con los principios del debido proceso establecidos en el artículo 8 de la Convención. Este derecho no establece excepciones de ninguna naturaleza. Dicho en otras palabras, un Estado no puede alegar su derecho interno para evitar cumplir con esta disposición.(78) [(78) Las leyes nacionales de un Estado no pueden pasar por encima de este compromiso internacional. Tal como lo ha reconocido el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al interpretar el artículo 14(5) –similar al 8(2).h de la Convención– “no era la intención dejar el derecho de revisión a la discreción de los Estados Partes, ya que los derechos son aquellos reconocidos por el pacto y no meramente aquellos reconocidos por la ley nacional”. Salgar vs. República de Colombia, Nº 64/179 (1982), reimpreso en Comité de Derechos Humanos: Selección de Decisiones Adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, pp. 127-30, párrafo 10.4. …] La Corte Interamericana ha definido este concepto en una de sus últimas decisiones: El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. …”

V.II. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux Rengifo en el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Peru (Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N° 52.), sostuvo:

“En el presente caso están reunidos diversos elementos que le permiten a la Corte concluir que no se respetó el derecho de las víctimas a una segunda instancia, pero no porque los organismos encargados de actuar en tal instancia pertenecieran a la justicia militar, sino porque no se desempeñaron como tribunales que reexaminaran la totalidad de los hechos de la causa, ponderaran el valor del acervo probatorio, recaudaran las pruebas adicionales que fueran menester, produjeran, de nuevo, una calificación jurídica de los hechos en cuestión a la luz de las normas penales internas y fundamentaran argumentativamente esa calificación. Sólo por este último orden de razones y aunque no comparta las consideraciones que la condujeron al correspondiente resultado, me uno a la conclusión adoptada por la Corte al declarar que el Estado violó el artículo 8.2.h) de la Convención Americana.”[8]

[1] Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho procesal penal. 6a.ed.Buenos Aires Abeledo-Perrot, 2004.

[2] Clariá Olmedo, Jorge A. Tratado de derecho procesal penal, t. V, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 442.

[3] Maier, Julio B.J. y V.A. compiladores. Los  recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2004, p. 20.

[4] Vescovi, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, pg. 25-26

[5] BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad-Hoc, 2ª. Edición, Buenos Aires, 1999, pg. 285

[6] SANTAMARÍA, Orlando Antonio. “Ensayos – Nuevo Código Procesal penal. Los recursos. San Salvador,  El Salvador. 1998, pg. 702.

[7] BINDER, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires. 2ª Ed. 1999. Pg. 59

[8] http://74.125.93.132/search?q=cache:OLNOtrutTnQJ:www.yavar-law.com/articulos/GARANTIA_DOBLE_INSTANCIA.doc+derecho+doble+instancia+convencion+americana+derechos+humanos+fallo&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=py

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